每一纸裁决都是司法者品质优劣的彰显

 每一纸裁决都是司法者品质优劣的彰显

                                          ---张影银受贿、滥用职权上诉一案前期辩护意见

黄锡芳审判长、相关审判员：

张影银滥用职权、受贿上诉一案已由贵院定于3月19日开庭审理，这是二审合议庭对辩护人开庭申请的准许的结果，更是黄审判长重视上诉人辩护权以及重视司法品质的结果。而且，黄审判长还在之前约见了辩护人刘峰律师，耐心细致听取了口头辩护意见并形成笔录。作为以实践职业精神为职业生命的专职刑事律师，辩护人应该在每一个具体的个案中对相关司法人员展示出来的优秀的司法品质表达基于职业群体的认同和尊敬，以求法律人品质的共同发展。这看似与每一个个案件的具体案情无关，但实际上却有着极为深刻的关联。因为，这正像辩护人常常在执业过程中说起的，一个案件不管案情如何，但终归是人在办。这里主要表达了司法者本身的关键性影响。其实，这正是以美国联邦法院大法官弗兰克为代表的现实主义法律眼光在实现社会正义上的具体体现。

而之前，一审时，鹤山法院刑庭庭长李兆雄在庭审前也约见了辩护人，连辩护人申请的笔录证言前后矛盾的证人出庭作证申请都不准许，尤其是一审判决的做出，整个显现的都是作为手握神圣审判权的他们的草率、任性和敷衍。

为便于贵院庭审记录，辩护人在开庭前特就本案形成书面辩护意见，在发送至贵院指定的电子邮箱的同时并将书面邮寄送达。正因为是在开庭前形成，而针对庭审情况可能会做出针对性补充，所以是前期辩护意见。希望合议庭能重视本辩护意见，充分考虑辩护人辩护意见的正确性和合理性。

首先，关于上诉人滥用职权罪，不应予以认定。希望贵院能依法撤销一审判决对上诉人滥用职权罪的认定，改判为上诉人不构成滥用职权罪。

辩护人在一审庭审辩护意见和辩护词中均明确指出，滥用职权罪是结果犯。而根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，该案的损害结果没有任何一项能够符合。而除了起诉书中描述的“造成恶劣社会影响”，更有甚者，一审判决甚至将案情认定描述为“造成极其恶劣社会影响，情节严重，损失无法估量”。一审法院不明确指出辩护人辩护意见有何不当，却在无视最高检的相关规定和滥用职权的结果犯的法律要求的前提下，不负责地通过空洞玄虚的词汇的使用将上诉人定罪。甚至将结果犯视为行为犯和危险犯，没有事实和法律依据。

辩护人在此摘抄一审阶段对于上诉人此行为的辩护意见予以明确：

1，上诉人作为人事股股长，仅仅负责向人社局负责公布分数的人员发送分数，而上诉人发送分数的时间是夜里11点，分数公布一小时后，便被发现撤换，并没有造成实际的损害后果；

2，公布正确分数后，上诉人的这一行为并未对当时的最终教师招聘造成任何实质影响；

3，在该行为不符合最高检关于损害后果，即人身损失和财产损失的具体规定任何一项时，最后一条“兜底”条款要求“严重损害国家声誉，或造成恶劣社会影响”，均需得相关信息得到一定程度的传播为前提，于本案也并不存在。关于这一点，辩护人一审时曾当庭向公诉人表明，先撇开兜底条款，只要有一项符合上述规定，被告人都会认，而辩护人亦会认。而实际上，并没有。

4，这一行为，是在当时明确的招录规范缺失前提下，上诉人不合格的履行公务的认识造成的。上诉人基于主管领导冯启文的授意，误以为这种做法是一种“保证各学校招录到自己满意的人”、“改分数是为教育事业服务”的正确做法这一糊涂意识下的产物。上诉人确实存在错误认识下的不当履职行为，是犯错，但不是犯罪。

总之，该案不符合滥用职权罪的损害后果的条件要求，一审法院不负责地通过扩大解释，通过玄虚空洞的表达，将上诉人定罪。于事实不符，也于法无据。

其次，关于受贿，一审法院在明显证据不足、事实不清的前提下，认定上诉人收受过王银峰夫妇15000元现金。同时，错误地判定了何志广送给上诉人张影银被发现后随后退回的3000元钱的性质，以及错误地将本是基于生活礼节收受的价值1954元的雅诗兰黛化妆品认定为受贿。辩护人请二审法院予以改判，仅认定上诉人受贿5000元购物卡以及价值3000元的IPAD电脑一台。同时认定上诉人构成自首，并在其已按照检察机关要求退赃2万元的情形下，对张影银免于刑事处罚。

虽然上诉人在侦查机关曾供述过自己收受过王银峰夫妇15000元现金，但辩护人希望二审法院注意到，上诉人的这一供述完全是在侦查机关在无视张影银患有癔病（在纪委期间曾昏厥过并送医）通过诱供、指供、骗供和软性逼供等这些实践中称为“魔鬼讯问法”获得的。辩护人之所以用了“完全”这一修饰词语，是因为在二审期间，辩护人在上诉人家属协助下，无一疏漏地观看完全部的审讯录像后，经统计，在提到收受15000现金的事项上，存在上述情形的审讯次数比例竟达百分之九十几。辩护人已经整理成近二十页的书面摘录线索，为贵院在二审非法证据排除时审查参考使用。另一方面，在对何志广、肖顺龙等关键证人进行询问时，居然出现了询问人和记录人均是一个侦查人员李炜强，和作为侦查人员的“李孔嫦”同一人在同一时间、同一地点对不同证人王银峰和肖顺龙进行询问。这些都是应予以排除的非法证据。

另外，即便如此，如辩护人在一审期间辩护时指出：

1，关于15000元现金，王银峰陈述前后矛盾，开始多次明确曾未送过；

2，关于15000元现金，作为王银峰的丈夫，证人肖顺龙的陈述前后矛盾，开始多次明确曾未送过；

3，关于15000元现金，被告人的供述前后矛盾，开始明确未收过，并当庭明确供述没有收过；

4，关于15000元现金，所谓行贿人陈述是通过证人杨辉堂送的现金，但杨辉堂至始至终明确没有收受过。

5，关于15000元现金，关于该笔“受贿”指控，不但前后矛盾，而且就连陈述和供述收过的那部分证据所形成的证据链也属于断裂情况，而不是结合情况。

6，关于何志广送给张影银的3000元，上诉人在庭审时明确说明，其在汽车后尾箱发现后即刻归还何志广，不符合受贿的性质，不属于受贿；

7，关于价值1954元的雅诗兰黛化妆品，上诉人当庭供述已经很明确，当时梁德顺将该物品送给被告人时，上诉人曾要求支付对价，而梁德顺表示是其妻子不用送给被告人“试一下”。而此时上诉人不存在任何需要利用职务便利为送礼人谋利的情形。加上该物品的较小的价值和生活用品的特征，该行为的性质属于基于生活的人情往来，而不是基于工作的受贿。

综上，关于受贿一项指控，辩护人二审辩护意见和一审相同：若以受贿罪认定被告人，最多只能认定8000元，根据最高法关于贪污贿赂犯罪的量刑指导意见，在没有自首情节下，积极退赃也应免于刑事处罚，本案更应对上诉人免于刑事处罚。

希望二审法院予以改判。

尊敬的黄审判长，相关审判员，

在一审辩护词中，辩护人指出，“排除合理性怀疑”，其源头是西方的“自由心证”，而“自由心证”的根源是一种道德标准和使命。这种“自由”并不自由，而是受制于道德律令的管控。但，排除合理性怀疑这一性质明确了其最终还是一种主观标准。回归到本辩护词的标题，这种道德律令，其实就是司法者的品质。它，时刻在呼唤司法者的理性和德性。

是的，辩护人必须要重复说明的是，“证据充分、事实清楚”，绝不应该是一句套话或一个帽子，必须重视它的内涵和生命。具体而言，这生命就是良知、担当、责任感、怜悯之心和职业精神。因此，辩护人一审时在辩护词中指出希望一审法院在思考本案的认定过程中，做出裁决前，能在内心深处安静地叩问一下自己：“证据充分”的标准究竟应该是什么，而“事实清楚”又到底在哪里？并请他们去维护“证据充分，事实清楚”的尊严和生命。

然而，一审法院相关审判人员在收到辩护人书面辩护词之前，便急匆匆做出判决。辩护人认为，一审法院根本无视刑事审判对一个具体案件的“证据充分，事实明确”的要求，不但未能对辩护人一再提及的一审中的检察机关在审讯和指控上的非理性进行纠正，反而连自己都陷入了这种非理性。辩护人在此又一次看到了非理性的强大和理性的艰难。

路漫漫其修远兮。大道如斯。辩护人想到不久前在湖北石首市一个临江的小镇办案。时值深夜，在湖北石首市的那个镇子上，由当事人陪同，辩护人和当事人在江边游走和交谈。小镇临江而在，僻居一隅。夜已经很深了，除了江面上“嘟嘟嘟”的货船声，几近万籁俱寂。灯光是没有的，连夜航的货船都没有亮灯，只有月光。我们走在岸边堤坝上，贴近江水，能感受到江水散发着的清凉。于是辩护人禁不住地想，人类的前进其实就如夜行，而照亮我们前进之路的，不就是那些斑斑点点的理性之光吗。康德说，知识份子的首要使命，就是敢于在一切公共空间动用理性。这个说法真是伟大。

人类的大道如此，更何况法律界，更何况我们中国法律界。

我们不指望自己能成为太阳，但完全可以努力，让自己成为洒落在江面和行道上那轻柔却足可以借以辨识前路的月光。

辩护人期待，二审法院能通过改判，能重新找回理性之光，能重新唤回审判权的神圣。这，既是大道如斯，也是大势所趋，更是我们法律人还在坚持跃动着的职业精神和生命。

此致

江门市中级法院 

广东红棉律师事务所刘峰律师、曾祥发律师

二O一五年三月五日