主观臆断性的指控是对刑事司法权的亵渎

 主观臆断性的指控是对刑事司法权的亵渎

——刘宣案庭审辩护意见

朱建祥审判长，二位陪审员，尊敬的法庭：

辩护人首先想说的是，对刘宣，这是一起主观臆断性的假设定罪的任性指控。但这针对的不是刘宣有罪还是无罪，而是此罪和彼罪。说其主观臆断、假设定罪，也就是有罪推定，是因为本案的案情；说其任性，是因为，这个案子在审查起诉阶段时，辩护人曾两次前往检察机关找到经办检察员进行了当面沟通，并出具了两份详尽的书面律师意见。第一份意见明确本案不是盗窃，而第二份意见明确指出了刘宣不是职务侵占的共犯。检察机关采纳了辩护人的第一份意见。但辩护人并不感到丝毫荣幸和认同，因为，很明显，检察机关无视本案刘宣职务侵占共犯的不成立，主观臆断任性地对刘宣启动了指控权。法律人应有的质疑精神，和必须重视“证据充分、事实清楚”——这一作为刑事指控权赖以存在的审查起诉标准——的严谨品质，在本案并没有得到应有体现。证据及其所能明确的事实很明显显示，在对刘宣的行为定性上，公诉方关于对刘宣构成职务侵占共犯的指控是主观臆断性的，是一种有罪推定和假设定罪。不过，辩护人希望，也认为，法庭能通过审判权的行使将其找回，以维护刑事司法权的神圣，维护刑事司法制度的神圣，也维护我们法律人职业精神的神圣。给检察机关的两份律师意见，辩护人将在开完庭后连同辩护词一同给法庭，供法庭参考使用，并将一些证据的摘录、罗列、分析部分写入辩护词。

以下是辩护人就本案当庭发表的简要辩护意见，请法庭认真思考，予以重视：

一、被告人刘宣不是职务侵占的共犯

共犯，是指行为人在共同意思的前提下，在共同谋划的前提下，共同实施的犯罪行为。既然是共同谋划，一定有共同谋划的具体内容。但，很明显，在本案我们看不到。

首先，刘宣的供述，明确了其开始根本不知道从被告人温海兵、包晓亮处购买的色粉的来源的非法性质。而是在后来才慢慢有所怀疑可能来路不正。只不过他并没有理会这一点，而是继续其购买行为。但这与共同谋划毫无关联。

其次，温海兵的供述，尤其是庭审时的供述，更加明确指出了其开始根本没有告诉刘宣色粉的来源性质，而且在侦查阶段的全部供述笔录，我们可以仔细分析看一看，六份中仅有一份，对刘宣是否知道色粉是他从公司偷出来的做出了明确，但却做的全都是推断性供述和指证。比如说刘宣应该知道，但有两份供述还明确指出“一开始我并没有说过我们是怎么做色粉的”、以及“一开始他是否知道我不确定”。这都说明了刘宣一开始确实不知道色粉是怎么来的。只有一份供述提到“后来我和包晓亮曾经给刘宣讲过色粉是从旭日公司偷出来的。”但上次庭审调查已经明确，温海兵说的不是“偷”，是字义十分含糊的“搞”字。所以，关于这一点，刘宣在公安机关的供述才本予以了否认，说温海兵从没有直接对其说过是从受害公司偷出来的。综合温海兵的全部供述笔录和庭审回答辩护人的提问，均可得出这样一个结论：即便刘宣后来知道色粉来源的不当的可能性，但依然是一种被动性的获知，依然与共谋无关。因为我们都知道，共谋，要求共同参与人都要积极主动地进行意思交换，谋划。反过来说，如果刘宣连色粉来源性质这种被动性的获知情形都不存在，那么，显然，刘宣根本没有犯罪行为，谁也没有权力把刘宣铐上手铐，扔进看守所，并带到这里。

再次，包晓亮全部的供述，明确其只负责送货，以及有时候收钱，从不管温海兵和刘宣之间是怎么回事。包晓亮的全部供述，只有，仅仅只有一份，而且只有一句话，提到说刘宣不可能不知道色粉是赃物，而其理由是这种色粉内部使用不对外销售，也提供不了票据。但“内部使用不对外销售”凭什么刘宣就一定得知道，他们告诉过刘宣吗？其间必然的逻辑关系在哪里？强加在刘宣头上合适吗？而刘宣上次庭审在回答提问时，已经明确他根本不知道涉案色粉的“内部使用不对外销售性”，并且明确了当时是温志宏、温海兵跟他讲自己和外面的某老板承包了车间用以卖色粉，也就是说，其传达给刘宣的意思是这个色粉来源合法。刘宣本人也当庭明确根本不了解受害公司情况，又如何得知色粉只是内部使用不对外销售？至于提供不了票据，这种小金额的现金交易，实属正常，这和刘宣“不可能不知道色粉是赃物”的推断之间的逻辑关系和因果关系到底何在？

并且，我们看到包晓亮的这种说法，依然是推断性的，而不是陈述性的。如果推断性和陈述性能划等号，那无疑是说“我认为、我觉得”和“那就是”能划上等号。

另外，我们可以看到，刘宣是花钱买的色粉，支付了一定对价，这一点与温、包二人并不相同。辩护人想以这样的描述来做出说明：如果说刘宣是知道色粉来源的非法性的，哪怕是后来才知道的，刘宣花钱买这些色粉，其一只脚已经站在掩饰隐藏犯罪所得、犯罪所得收益罪上，而本案证据所显示的刘宣和温、包二人的无通谋性上，其另一只脚也只能是站在了这一罪名上，而不是职务侵占的共犯上。

共犯的通谋，也就是共犯人之间的关于共犯行为的商量，本案中刘宣和温、包二人商量了什么？公诉机关指控刘宣是共犯，辩护人请公诉人做出明确并拿出证据。刘宣关于色粉来源的问题，说到底，至多也就是在后来“揣着明白装糊涂”，这种“揣着明白装糊涂”性质是什么？那只是掩饰隐藏犯罪所得的间接故意。

综上，辩护人想说，如果按照严格的定罪标准，以现有证据和其所能明确的事实，认定刘宣确实知道所购色粉是赃物，从而构成犯罪，已经有一些勉强，但辩护人考虑到司法现实状况，在征得被告人同意的情况下，刻意做出让步，放弃无罪辩护。但无论如何，刘宣也不是职务侵占的共犯，而只能定以掩饰隐藏犯罪所得、犯罪所得收益罪。这是辩护人对刘宣行为定性的辩护意见。

二、关于涉案赃物数额认定问题

数额问题包括温、包二人职务侵占的数额和刘宣购买的数额两个问题。这是量刑情节问题。

首先，辩护人要说，关于损失价格鉴定报告，是草率粗糙做出，不能用以认定温、包二人侵占的数额。因为这份鉴定报告明显缺乏证据支持。这是一份相关鉴定人员违反职业操守在不负责任的情况下做出的结论。辩护人在第一次开庭后，已经将对相关鉴定人员投诉的意见寄到发改局。发改局年前收到后已经向辩护人明确立案调查。不过目前还没有调查结论。辩护人之所以说明这一点，是想表明辩护人对此份证据的态度，即不应该采纳据以认定为温海兵、包晓亮的侵占数额，更不应认定为刘宣的购买数额，具体理由，辩护人已在质证意见中表达，这里不再赘述。

其次，辩护人认为，由于本案涉及的行为期限长，行为次数多，标的物已经基本灭失，连温、包、刘宣自己都不能精确记得，所以，根本无法查清温、包二人实际侵占数额，以及刘宣掩饰隐藏数额。法庭也只能查清大概，作为量刑的参考。而这还必须综合全案证据，尤其是全部被告人的供述，做出认定。这既是法律的规定，也是审判精神的要求。而审判实践中，在供述不一致时，一般都是采取“就低不就高”的原则。

辩护人也无法提出对刘宣掩饰隐瞒数额认定的精确数字。但根据三名被告人供述的一致性，希望法庭能在刘宣供述的十次、八次，以及共购买了二万元左右的数额基础上认定。

三、刘宣的其他量刑情节

刘宣无前科，不管在侦查阶段供述还是法庭供述，基本如实供述，应认定为坦白。同时，存在认罪、悔罪态度较好情形。

而其从不知色粉是赃物，到怀疑色粉是赃物，到最多后来知道而装不知道色粉是赃物这一情形来看，被告人刘宣主观恶性相对较小。而刘宣本人也为购买色粉支付了一定金钱成本。上述情形，均是可以从轻、减轻处罚的情节。

综而言之，辩护人希望法庭在认定被告人刘宣构成掩饰隐藏犯罪所得、犯罪收益罪的同时，根据上述情形能考虑对刘宣判处一年以下有期徒刑或拘役刑，并能适用缓刑。

审判长、审判员：

“证据充分、事实明确”到底是什么？辩护人专门办理刑事案件，办理过刑事案件无数，在办理越发多的刑事案件的同时，也越发感受到了，它并不是简单的八个字而已，尤其在这一点上，司法机关不可以表现出权力任性。它绝不应该是一顶帽子或一句套话。它是有内涵和生命的，这生命，就是良知、担当、责任感、怜悯之心和职业精神；这内涵，就是尽可能地以严谨的态度，负责的精神，去排除主观臆断、假设定罪和有罪推定。这些都是法治的必须精神和必然要求。

最后，辩护人要提一下，刘宣是一个小工厂的老板，由于其涉案关押已近一年，其妻子在接手，由于其妻子并不懂工厂运作，其开的小工厂已近崩溃边缘。辩护人在会见他时，他多次对辩护人说，如果知道行为的性质，无论如何他也不会去购买这个色粉。他本身在道德上是一个无可厚非、老实巴交的中年人，只不过为了贪一点小便宜。在这里，辩护人想说，治病是为了救人，惩罚是为了教育，被告人刘宣为了贪图一点便宜，不明智地实施了涉案行为，在接受法律惩罚的同时，也应该获得同情。更何况，惩罚是必要的，救赎同样重要。更何况，就像刑事古典学派奠基者贝卡利亚所以及哲学家康德所说，刑法的严厉性，要求刑法只能是一个善良仁慈的老人，而不是一只张开血盆大口的狼。但是，是老人，还是狼，它自己无力说明，而只能依靠坐在审判席上的诸位，依靠判决和法庭。

辩护人这样强调，只是希望法庭能重点考虑对被告人适用缓刑。

谢谢朱建祥审判长、谢谢二位陪审员！

辩护人：刘峰，广东红棉律师事务所律师

2015年4月10日

附相关证据情况及分析意见:

一、关于刘宣对色粉来源性质是否知情，以及不能不能认定为共犯的供述证据情况及分析：

先看温海兵：

①【2014年5月28日14时50分讯问笔录】：

一开始我没说过我们是怎么做色粉的，但后来他肯定知道我们是非法途径卖色粉给他的，因为他每次都是先拿样板到旭日厂门口给包晓亮，包晓亮拿样板进厂里，他肯定直到我们不是自己开厂做色粉出来的，而做色粉调色没有“啤机”是做不出来的。

②【2014年5月28日20时19分讯问笔录】：

到2012年2、3月份，姓刘的老乡才和我说要和我买色粉，一开始是由我与姓刘的老乡联系，姓刘的老乡要买色粉时会打电话给我，然后我叫包晓亮出门口拿样板，交收色粉和钱都是由包晓亮来做的，到2012年底开始就基本上都是由包晓亮与姓刘的老乡联系的。

③【2014年5月30日9时讯问笔录】：

问：刘老板是否知道染色粉来源？

答：我对他说是从韶关旭日厂的车间搞来的，他应该知道我说搞的意思是偷。

④【2014年6月19日10时讯问笔录】：

2012年二、三月份左右，刘宣主动联系我，问我有没有色粉提供……

问：你有无以旭日玩具厂的名义卖色粉给刘宣？

答：没有。旭日玩具厂的色粉是不对外出售的，我与刘宣的交易没有任何票据，他肯定知道这是非法途径获取的色粉。

⑤【2014年7月4日10时讯问笔录】：

问：刘宣是否知道你们卖给他的色粉是如何得到的？

答：一开始他是否知道我不确定，但后来他肯定知道我们是从旭日玩具厂带出去卖给他的，他多次到旭日玩具厂门外收我们的色粉，也到旭日厂门外送过样板给我们调色，调色肯定是需要机器来调的，我们个人没机器调不了色，他开塑料制品厂肯定知道这一点。

⑥【2014年8月26日9时30分讯问笔录】：

问：刘宣是否知道你们色粉是哪里来的？

答：知道，因为有十多次是刘宣在旭日玩具厂门口拿到我们卖给他的染色粉，如果我是开厂的话我不用叫他来旭日玩具厂门口拿染色粉。我和包晓亮也曾经跟刘宣讲这些染色粉是从旭日玩具厂偷出来的，当时刘宣还叫我开一个卖色粉档。

通过温海兵的总共六次笔录，除了第⑥份笔录里“我和包晓亮也曾经跟刘宣讲这些染色粉是从旭日玩具厂偷出来的”这样一句话能明确刘宣知道色粉来源的性质外，其他5份全是推断性供述，而不是明确如实供述。也就是说连刘宣是否真的明确知道色粉来源的非法性质都不明确。而全部六份笔录没有任何刘宣和他们商量探讨如何获取色粉等这一“共谋”的描述。而温海兵多次提到的刘宣“拿色板给温海兵”一事，成了温海兵的推断刘宣应该知道色粉来源可能存在问题的利器。但依然没有任何共谋的说明。

温海兵的上述全部供述，总结之，分别明确了这样两个事实：一是，刘宣有跟他要过色粉；二是，双方的主要交易方式是，刘宣拿色板（即样品）到旭日公司门口给温，要求温按样品供货。但对温如何获得色粉，是从旭日公司偷来，还是买来，又或者还是从通过什么方式得来，刘宣不管不问。

再看包晓亮：

【2014年5月28日19时30分讯问笔录】：

问：你把盗卖染色粉的犯罪事实交代清楚？

答：记得2011年上半年的一天下午，温海兵带我一起去韶关市浈江区五里亭大桥附近刘老板原来的塑料加工厂玩，我一看就知道这间厂是加工塑料产品的，在温海兵和刘老板聊天的时候，刘老板就老是叫温海兵提供某某色粉，我当时就发觉刘老板是叫温海兵帮他提供一些加工塑料的染色粉。后来回去厂里后，温海兵就说以后刘老板工厂要什么染色粉，由他负责安排车间工人按刘老板所需的颜色和数量调配好后由我送给刘老板，送货时间和地点都是温海兵和刘老板定好后让我送货，而我和刘老板是互相不知道电话号码的。

★问：刘老板知道你们提供的染色粉是赃物吗？

答：他不可能不知道的，因为那里有韶关旭日玩具厂的包装袋，而且我们这些保证的染色粉都是内部使用从来不对外销售的，而且我们也提供不了票据，他也没有问。

问：如果刘老板不向你提出所需染色粉，你会不会帮忙调配染色粉后盗卖给他？ 

答：我不会管刘老板有什么想法，只要温海兵叫我干我就干，不叫我我干我就不干。

包晓亮共做过5次供述，其他四次供述除了有一次和★处是重复的外（依然是推断性供述），其他均与刘宣是否知道色粉来源性质无关。但包晓亮的供述依然仅仅能说明刘宣跟温海兵要色粉，或者应当知道色粉来源的非法性质，而无任何教唆犯、帮助犯、组织情况。不过，到明确了包晓亮自己与包的分工合谋这一共犯情况。

刘宣的供述是：

①【2014年5月28日17时10分讯问笔录】：

问：你讲事情情况讲一讲？

答：2013年7、8月份的一天，一名年约二十岁的男子来我公司找工作，他说是来应聘塑料机械操作工，他之前是韶关旭日玩具厂的熟练工，我说公司够人了，我就没有招聘他。过了半个月，一名年约35岁的男子，他自称是旭日玩具厂的员工，名字叫温海兵，他问要不要塑料染色粉，我说可以拿过来试一下。又过几天，温海兵拿了几包塑料染色粉给我试，我试了可以，就和温海兵达成协议，每包价格7至10元。之后，温海兵一有色粉就打电话给我，我就要他送来公司。

问：你知不知道温海兵和你河源老乡是什么途径取得塑料色粉的？

答：温海兵和河源老乡卖给我色粉，他没说是怎么来的，塑料色粉包装袋上

写着“韶关旭日国际有限公司”，我知道这些是从旭日玩具长来的。这些包装好的塑料色粉，市面上没得卖的，卖给我也没有相关票据，应该是温海兵和我河源老乡从旭日玩具厂内偷出来的。

②【2014年6月23日9时50分讯问笔录】：

问：温海兵是如何配你所要求的染色粉的？

答：每次我接到客户订单后，我就会打电话给温海兵，温海兵就来我的厂，我将客户要求的样板给他，他拿回旭日玩具厂内按照我给的色板配色，制作出相同或相近颜色的染色粉，再拿这些配好的染色粉粉剂给我，我用温海兵提供的染色粉剂做出色板，拿来与客户的色板比对，颜色一样的话，我就会向温购买。

③【2014年7月4日10时讯问笔录】：

问：你伙同何人进行盗窃？

答：我伙同温海兵、包晓亮等人进行了盗窃旭日玩具厂染色。

（这一讯问方式，不符合法律规定）

④【2014年11月4日16时讯问笔录】：（补侦卷）

问：你是否还有什么需要补充的？

答：我当时买的时候，不知道是被盗的染色粉。

刘宣的上述供述，第①次，明确了是温海兵主动提出要卖色粉给刘宣、温没说色粉是怎么来的，但刘后来心中估计应该是偷来的；第②次，明确了如包所说的交易方式，刘给色板样品，温供货。

综合上述三名同案犯的供述，可见，除了能明确刘宣确实有向温购买色料，购买的方式是，先提供色板样品，温供货。而拿样板，只是按照该行业的交易方式明确所要色粉的标准。连色粉开始是如何来的都不能明确。更不能确定色粉是如何途径得来的。即便过程中，刘宣可能知道来路不正，也不过是“揣着明白装糊涂”而已，不存在共同谋划，而温、包二人如何获得色粉实施具体侵占行为，刘宣既不知，亦无参与。而其购买色料本身当然不能视为是一种共犯参与行为。

二、关于温海兵、包晓亮侵占数额，和刘宣购买数额认定的供述证据情况及分析：

温海兵供述：

①【2014年5月28日14时50分讯问笔录】：

“……具体卖了多少色粉我记不清了，从2012年8月开始，有时候每隔10天8天，有时候每隔一、两个月，我们就会做出色粉卖给姓刘的老乡……”

“……我大约分得五、六千元，2012年年底包晓亮给了我约2000元，2013年元旦后春节前，包晓亮给了我约1600元，2013年中秋节前后时段，包晓亮给了我约700元……我分提成60%，包晓亮分40%......”

②【2014年5月28日20时19分讯问笔录】：

“……我和包晓亮卖色粉给姓刘的老乡后，都是由包晓亮收钱的，我分6成，他分4成。2012年3月份左右，包晓亮给了我约1600元；2012年5、6月份给了我约700元；2012年中秋左右，给了我约1700元；2012年12月份，给了我约2000元；2013年中秋节前后，给了我约1600元；最后一次是2014年春节前，包晓亮卖色粉得5000元，除去车费200元，我分得2800元，包晓亮分得2000元。”

③【2014年6月23日9时讯问笔录】：

问：出售给刘宣的色粉配方有无记录？

答：有记录。给刘宣染色粉的配方会事先写在一张草稿纸上，生产出染色粉刘宣确认后颜色无误，正是他需要的颜色以后，我们会把草稿纸上的配方抄写在一个笔记本上，然后把草稿纸丢弃，温志宏在笔记本式抄过，我也在笔记本上抄过，包晓亮也在笔记本上超过，该笔记本一直由包晓亮保管。

④【2014年8月26日9时30分讯问笔录】：

问：从2012年8月份至2013年底，你向刘宣卖了多少包染色粉？

答：约1500粉。分量有30克、40克、60克、90克等。

综合温海兵关于卖出色料数量、时间段、收入的全部供述，其中有不少矛盾之处。但按照其供述，能明确的最大的可能幅度是2012年3月份左----2014年春节前，最大的可能收入为5、6000---8400元。按60%提成算，大概卖出色粉所获金额为14000元。

包晓亮供述：

①【2014年5月28日19时30分讯问笔录】：

“……我从2011年7月开始卖色粉给姓刘的老板，最后一次的时间是今年的5月23日。”

问：2011年7月以来，你一共向刘老板提供染色粉的次数和数量是多少？

答：……我每次送染色粉给刘老板最少一次是20包，最多一次是100包，平均一次是40包。2011年下半年我送货上门约5次，刘老板上门拿货约10次，这年给了约600包。2012年我送货上门约24次，刘老板前来拿货约24次，这年约1920包，2013年我送货上门约4次，刘老板上门取货约36次，这年共1600包。2014年以来，我送货上门约4次，刘老板拿货约10次，今年共560包。综合计算，2011年7月以来经我手送给刘老板的共约3680包。

问：一直以来，你分得赃款有多少，现在哪？

答：一直以来我个人共分得12000元左右，已经被我平时开销用完了。

②【2014年5月30日8时46分讯问笔录】：

“……2011年上半年至2013年上半年，我帮温海兵送色粉给刘宣有3次，每次数量20---30份……从2014年1月份开始，我给刘宣送了四次货，这4次都是我自己从车间里偷出来的……刘宣今年给了4次购买染色粉的钱给我，第一次是2500元，第二次是5000元，第三次是4000元，第四次是4000元。”

③【2014年6月19日10时讯问笔录】：

“……我从2012年开始，帮温海兵给刘老板送过大约5次染色粉，每次大约二三十包，有两次送我到刘老板厂里，还有三次是刘老板来旭日玩具厂门口附近拿。都是我直接把货给刘老板，事后温海兵跟他结算折钱。……到了2013年上半年，温海兵就把刘老板的电话给我，让我直接跟刘老板联系，2013年的送货情况我在前面已经讲的很清楚。”

包晓亮的供述前后矛盾也很多。而且根本无法确定到底给刘宣送了多少的货。

刘宣的供述：

第一份供述提及，仅仅自2013年10月份开始，有时一个月1—2次，有时一个月都没有，具体买了多少不记得，没有登记。第二份供述明确大概是2013

年7、8月份开始买涉案色粉。第三份供述同第二份。第四份供述明确是从2013年12月份，第五份供述明确是从2012年3、4月份开始，总共付给温海兵、包晓亮、温志宏约20000—30000元。而补侦阶段供述明确仅仅在2013年12月份向温购买了450包，共计18000克，按照鉴定价格，为5400元。

综上，辩护人认为，由于该案非一次性作案，时间跨度长，供述混乱，根本无法查清。由于三人在法庭调查时都一致供述大概交易了一、两万元左右，因此，捉奸捉双，拿贼拿赃。在检察机关不能站在“证据充分、事实清楚”基础上做出审查决定之际，希望法庭能予以纠正。而这样案件的司法实践，一律是在“就低不就高”的原则下进行的，以维护“证据充分、事实清楚”的尊严。