刑事案件法律风险防范

 刑事案件法律风险防范

           主讲人：滕云 律师

主讲内容

一、刑事案件法律风险及成因

二、刑事案件法律风险的类型

三、防范刑事案件法律风险的策略

    开场白

    今天晚上这个主题就是律师法律风险的防范，好多律师和同事都上过类似的课，这些课无非就是关于律师法律风险防范的问题，我觉的这些课有三个问题：第一个问题，讲课的人无非都是律管处的领导或者工作人员，他不是一个刑事律师，对于刑事案件执业过程中的问题，他只有一些理性的认识，没有感性的认识；第二个我感觉他们讲问题并没有完全针对刑事律师的法律风险，可能涉及民事呀、经济呀以及非诉，没有一个针对性；第三个我觉得不足之处是很多案例讲的都是违纪的，但实际上了在刑事案件过程中有运作很复杂，它涉及违法和犯罪的。那今天我主要针对刑事案件中的刑事案件的风险有关于违法犯罪来讲一下个人的看法。

     广东省内第一单律师妨害作证案

    首先我讲一个案例吧，这个案例发生在1998年，新刑法实施的第二年，广东省的第一单一个律师妨碍作证罪作为一个个案，当时我参与了，是以检察官的身份，案件的过程非常简单，就是“在开庭的时候，突然辩方有四个证人到庭证明被告人在案发的时候没有到案发现场”，那么这个问题就引起了检察官的注意，为什么？因为在被告人的笔录中从来没说过这个人当时自己不在案发现场，突然律师找到这四个人出庭就感觉不对劲了，就把这个线索交给检察机关,当时我在那工作。之后，这个律师给被抓了，这个律师当时还是很出名的，那么当时这个案件问题在哪呢？就在于这个案件，他为了名，召集的这四个人的，也就是被告人的家属，在一学校草地上面围拢一圈，就教这四个人具体的这些所谓的证人怎么编造一个虚假的证明，那么四个人做好之后也就有开庭出现的这么一个情况。这个律师之后就被判了一年半，一切都没了，35岁，那时是98年，现在十几年了，如果没有发生这件事，我相信这个律师现在应该风起云涌，因为当时在圈内已经小有名气了！

    教训

    大家都是做刑辩的，都清楚刑事案件你留下的物证，你留下的痕迹，你涉及的人员越多，你的案件越容易出错的，他就是犯了这个错误，这拨人只要一两个突破了，其他的就被突破了，他以为他自己办案过程中有名气了,但是我认为在这律师法律风险防范过程中，这方面能力是非常欠缺的。也就是说这个律师，广东省第一单妨碍作证罪律师的下场给我上了第一堂课，也就是从这个案件开始我深深体会到到刑事律师在职业过程中不要触及这个红线。这是一个案例。

    常见刑事法律风险有哪些？

    那么刑事案件过程中主要风险种类，首先我认为主要是刑法306条，如果不熟悉306条，建议拿出来好好研究，把它背熟。除了306条，还有《律师法》第40条第六款、第49条第四款，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第17条，个人建议掌握了这些以后到网上看看相关律师的犯罪事实。曾经我听说要取消这306条，说是对律师的歧视，但是有不同的观点：你比如刑法第九章、第十章涉及的渎职等国家工作人员犯罪，对行为都有针对性的作作出规定，好处在于起码是明确了。我们最怕在办案过程中，罪名是不明确的，因为律师以这种方式触犯刑律的话，你没有这个罪规定，他可能会找其它罪，伪证罪或者其他罪来规范你，惩罚你，反而那些罪名没有针对性，既然这个罪明确了，那么你没做它也不要去触及它。因此我认为这个罪在于我们应该细化它我们应该少干了些什么东西，是伪造，还是隐蔽，还是销毁，然后在审判过程中有哪些客观要件是属于这些情形，我们应该去规避的。

    我自己职执业如果加上检院的话有20年了，我个人经验当中觉得对这个罪反而不担忧，我担忧的是实体、是程序，因为自己办案较多，无论公安那边还是检院那边有些冤假错案还是存在的，也就是这些都涉及一个程序的问题，程序出了错，哪怕你一个律师没有真正做触犯306条的话，也可能对这个律师来说会出现问题。

     一、刑事案件法律风险成因

    主要有三点原因：

    第一个原因是我们律师的代表的地位是和公安、检察院对立的，说白了就是一个天敌，这个矛盾是不可避免的产生的，可能有的律师没有意识到我们所对立的那一部分，他所代表的是国家机器，它有一个强制的力量，不允许在它面前搬弄是非。

    第二个原因，我感觉是对法律缺乏一个敬畏之心。这是一个非常危险的事情，可能很多刑诉律师善于去投机取巧，一个案件到自己手中可能我们不需要和检察官过多的去对抗，只要究其一点，打其七寸，案件就会朝着利于他的思路方向发展，因此会给刑诉律师一些错觉，他们以为他们能够掌握这些法律，有这么一种错误的认识。

    第三个原因和做律师的胆识相关，我感觉做刑诉律师的胆识和智慧是比同等或者寻常专业的其它律师的胆识和智慧高一些的，如果你没有一定的胆识，相关的案件你是办不了的。我在这里只提醒各位一点，在反侦查方面我们律师的能力比不上一个普通的犯罪嫌疑人，在面对刑事侦查机关的的审讯或其它一些强制措施，我们律师的应变能力甚至比不上一个犯罪嫌疑人，我说这么的目的是对于法律、对于306条，我们应有一个敬畏之心，不要轻易的去做伪证或唆使别人去做伪证等一些行为。

    在98年办完上面案件两年后又出现一个律师做伪证的案件，是个年轻律师，刚刚执业一年，办理一个强奸案件，他唆使被害人改变原来的证人证言，想把这个强奸案办成通奸啊或者自愿的结果，但是这个律师不清楚，在你能接触被害人的时候，办案机关可能对这个被害人做了三堂以上的笔录，如果你被害人都没说到自愿或者其它情形，突然改变证言的情况下，公安机关的判断是非常精准，就是你的律师，因为只有律师才能看到这个问题的症结，才会给建议给家属或给被害人做工作，然后这个年起律师被抓起来了。

    这一部分我想谈的就是刑事辩护风险的原因。无独有偶，2010年又碰到一个强奸案，被害人转变其说法，我第一个判断之前有律师做这个工作，但这个家属准备工作没做到位，然后这个被告人被判三年。之后被告人上诉找到我，我拒绝了，这个痕迹太明显了。以上就是我所谈刑事案件风险形成的原因以及介绍这两个案件案。

    二、刑事案件法律风险的类型

    那么第二部分我想谈谈刑事案件法律风险的类型，这个是我自己归纳的。根据自己所接触到的个案归纳为三种（办案过程中的风险；当事人、委托人的风险；（三）执业律师自身的风险），给大家汇报一下。这三个种类是真实发生的，这说明刑事律师执业过程中确实面对这样那样的一些风险，这些风险不是一些违纪的行为，而是比违纪更为严重一些。

   （一）办案过程中的风险（最常见的风险类型）

    1、第一个来自办案过程的风险

   （1）律师调查取证过程中的风险

    这个风险刚才我说了，有一些取证过程是虚假的，律师是知道的，也有一些是事实不清的，这一块作为一个涉嫌犯罪被抓起来也是有的。

    A、证人的虚假陈述判断方法

    a我自己个人经验

    b证人或者委托人主动给你说些假的。

    C，对于b判断不准确时。一般不要轻易取证。进一步判断的方法：一可以先和证人闲聊，看看证人的陈述事实和理由，记下来，然后去核实；二是等你阅卷，把他的陈述和其它一些证据对比能不能核实，或者和被告人核实没有理由对被告人有利的说法你在公安阶段不说吧，不用去点明，也不用去点出。这样证人的证言是否虚假我基本可以判断个七七八八。

    案例：检察院反贪局把行贿人弄去问话，然后这个行贿人来问我下次该怎么说。这个做法是不妥当的，新刑诉法有规定律师在侦查阶段可以了解情况、提供法律帮助，但是其实还有赋予你一个律师调查权，问题在这个阶段你要取证或者和相关的人员接触的话，是非常危险的。果然，到了审查起诉阶段，这个检察官就认为这个行贿人的第一堂笔录做的不好，退回补充侦查，第二堂笔录，感觉是恰恰针对行贿人想从我们律师口中得到哪些信息，而检察院通过补充侦查固定了这些证据。这里就有个问题，如果第一次我给行贿人一些建议的话，有可能检察院在第二次做这些笔录的话可以规避这些问题，检察官不是傻子，一看你的字里行间，一看你的说法，一看你的观点，就会知道有谁教你的做的，如果检察官深究下去的话，就可以把你踢出来，好在我没说。在审查起诉阶段，被告人没有再来，已经完全把陈述固定下来了，只要按法律来办事，就可以把风险给规避下来。

   （2）来自办案人员的风险

    A比如李庄的案件，这个大家都很清楚。

    B敏感案件涉及“维稳”，办案机关对律师进行监控比较严格。这里谈一个律师为一个敏感案件案件做代理，案件涉及维稳，在这之前村民已经去过北京很多地方做上访，苦不堪言，找来这个律师，这个律师一下广州飞机就在酒店，叫了特殊的酒店服务。这个时候公安破门而入，抓了一个现行，劳教半年，这个案子就没法开庭，我理解是这个律师的政治敏锐度欠缺。

  （3）实际操作中的风险

    A一般看守所都规定，辩护律师不得向犯罪嫌疑人传递信件和物品，如果违反了，可能会导致其向司法行政部门反映，而受到行业或者司法行政机关的处罚。辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不要夹带犯罪嫌疑人、被告人家属的信件、物品进入看守所

    B审讯室监听问题，刑诉法规定审讯室不能监听，但涉黑涉毒等敏感案件，难保办案机关会以此作为案件线索，虽然监听的内容不能作为证据。

    C在会见的过程中不要教一个犯罪嫌疑人去说，去翻供，注意B的问题。

    D在逃犯咨询委托的问题。有一些案件是发案了马上找律师咨询，有些是被通缉的找律师的，我个人觉着这时候律师介入是违法的，根据刑诉法规定被拘传或者采取强制措施之日，律师才能介入。但如何处理这些问题呢？最好是和他说根据刑诉法规定自首可以减轻处罚，必须要说这个，稳妥的话最好还要做笔录，劝他回去投案自首。这种情况，我建议大家小心一点，说话要注意分寸。我只说法律后果，如果找到我，我让他先进入司法程序。

    E一些起诉书、证据和笔录等给不给委托人家属看，如果不给就有种不信任的感觉，给他就有些风险。一个案例，受贿案件，给了家属看，家属把证人的姓名手机号拍下来，然后找这些证人让他们翻供，这些人可能涉嫌妨碍作证，那么律师是否涉嫌泄密，很多起诉意见书上都写有庭前秘密。如果让家属拍照就说不清楚了。我建议还是不给被告人家属看。各个省的都有办案指引，大家可以看看，里面限制很多，但是又是对的，可以看看福建省的。

   （二）来自当事人的风险

    对于当事人说什么要有保留，这就是你自己的说话技巧。在接受委托中，有两种当事人我是非常警觉的，第一种当事人是李某案的家属，这类很执着，他认为自己孩子都是对的，律师就很容易去附和。第二种是心术不正的当事人，和这种人说话一定要留余地，不要吹嘘，不要说和某某有关系，这种人会给律师录音。

   （三）来自自身的风险

    第一、性格上喜欢冒险、强势的律师，性格上要改一改，刑辩本来就风险很大。

    第二、就是利益巨大的案件。在巨大利益面前，很多人拒绝不了，你就可能要承担风险。

    三、防范刑事案件法律风险的策略

    这些风险有时是一种，有时几种风险压在一起，很有压力。那么如何防范这些风险：

    1、一是有风险防范意识，自己要做一个预判。特是内地办案，自己一定要留意下。第二个敏感事件、媒体关注事件等等这些案件要多一份谨慎，这些案件是政府部门非常在意的。第三是证据不充分的，但是和公诉人对抗程度比较大的，尤其主要是依口供作为关键证据，这种情况下证人可能做虚假陈述。第四是家属要求比较高。还有就是利益比较大，有可能在利益面前你丧失原则，很多律所主任级别的被抓就是因为这个。

    2、防范策略。就讲306条。为什么讲306条，306条是办案过程中经常遇到，是让我们恨之入骨的一个罪名，但是十多年来我发现只要有辩方证据庭辩的效果都非常好，而且能无罪就无罪，能不诉就不诉，当然这里不是说是让你们取证，只是说因为律师取证，有一种力量上的倾斜或者力量上的均衡，所以取证我是认可的。

    但是怎么去防范风险，以异地办案为例，最好找当地的律师做见证人。

    辩护律师在收集、调查取证时，可以邀请另一名律师担任见证人在场见证，并在调查取证完毕后让其在《调查笔录》上签名确认，实践证明，辩护律师在收集调查取证时采取这种做法，是律师自我保护的一个好方法。

    中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第56条规定：“律师调查、收集证据材料时，根据需要可邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名。”律师应当对询问过程中的问话和回答做全面详细的记录，尽量如实记录原话；在询问结束时应当让被取证人在询问笔录上签名确认辩护律师在取证时没有威胁、引诱的言语和行为，作证内容是证人自愿所述。

    3.风险降低方法：

   （1）辩护律师在调查取证过程中，要征得被取证人的同意，但要注意以下问题：第一，由两名律师在场进行，防止证人将伪证责任推给律师时，有两名律师可以相互证明；第二，对取证的全过程进行录音录像，以固定证人证言，防止日后该证人在受到侦控机关的压力下，将责任推卸给辩护律师。

   （2）辩护律师在收集、调查取证过程中，如果收集、调查到对于与定罪量刑有关的关键证据，调查内容关系到案件事实认定与否、定罪量刑的关键证据，最好及时书面报告办案机关要求核实。例如，可以写个情况说明，表明以公安、检察院校对的证据为准，留下证人的联系方式。

   （3）涉及306条规定，风险巨大，刑事律师要做好判断，若案件中存在虚假成分，如果当时大家不能判断真假还是不要做这了，这是我给大家的建议。