苟某等人非法吸收公众存款二审刑事裁定书

 苟某等人非法吸收公众存款二审刑事裁定书

商洛市中级人民法院 二审 （2016）陕10刑终77号

原公诉机关商洛市商州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）闵养锋，男，1961年2月27日出生于陕西省商洛市，汉族，高中文化，案发前任中甲天商洛分公司副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。

上诉人（原审被告人）杨力，男，1986年4月22日出生于陕西省商洛市，汉族，大专文化，系中甲天商洛分公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。

上诉人（原审被告人）施红玲，女，1964年8月25日出生于陕西省山阳县，汉族，初中文化，系中千商洛分公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月8日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。

上诉人（原审被告人）张会敏，女，1969年9月19日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，系中千商洛分公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。

上诉人（原审被告人）冯利霞，女，1968年10月2日出生于河南省洛宁县，汉族，中专文化，系中千商洛分公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。

上诉人（原审被告人）杨莉，女，1975年2月9日出生于陕西省商洛市，汉族，大专文化，案发前任中千商洛分公司财务主管、副经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月5日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。

原审被告单位陕西中甲天投资管理有限公司商洛分公司（以下简称中甲天商洛分公司），单位地址商洛市商州区。

原审被告单位陕西中千投资管理有限公司商洛分公司（以下简称中千商洛分公司），单位地址商洛市商州区。

原审被告人苟强，男，1973年8月13日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化，案发前任中甲天商洛分公司总经理、中千商洛分公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。

原审被告人闵养龙，男，1959年2月24日出生于陕西省商洛市，汉族，大专文化，案发前任中甲天商洛分公司城区部业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月9日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。

审理经过

商州区人民法院审理商州区人民检察院指控原审被告单位中甲天商洛分公司、中千商洛分公司，原审被告人苟强、闵养锋、闵养龙、杨力、杨莉、施红玲、张会敏、冯利霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月12日作出（2016）1002刑初11号刑事判决。宣判后，闵养锋、杨力、杨莉、施红玲、张会敏、冯利霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年12月2日，王某某（在逃）在商洛市工商行政管理局注册登记中甲天商洛分公司和中千商洛分公司，营业执照记载中甲天商洛分公司负责人为吴某某，经营范围包括企业管理、商务信息、投资咨询（金融、证券、期货投资咨询除外），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中千商洛分公司负责人为赵某某，经营范围包括投资管理咨询、商务信息咨询（金融、证券、期货、基金投资咨询等许可项目除外）、企业项目、矿业、房地产、传媒项目、酒店项目、建设项目、商业贸易、贵金属的投资咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

上述分公司成立后，王某某口头任命被告人苟强为中甲天商洛分公司及中千商洛分公司总经理，管理公司全盘事务。被告人闵养锋为中甲天商洛分公司副总经理，主要负责公司日常事务。被告人闵养龙为中甲天商洛分公司城区部业务经理，职责为管理城区部业务员。被告人杨力为中甲天商洛分公司业务员，职责为吸收存款。2014年3月至5月阮宾生担任中千商洛分公司副总经理，2014年6月至8月刘某某担任副总经理，2014年10月起张某1担任副总经理，被告人杨莉为中千商洛分公司财务主管，2014年11月起担任副总经理，负责公司部分财务管理及内勤工作，被告人张会敏、施红玲、冯利霞为中千商洛分公司业务员，职责为吸收存款。

2013年12月至2015年1月，被告人苟强及被告人闵养锋根据王某某的安排，依托中甲天商洛分公司在商州城区雇佣业务员进行宣传，以高息为诱饵，共吸收资金4771.45万元。2014年6月11日以前，该分公司出纳根据王某某的指示，将吸收的存款共计2934万元转入指定的银行账户，2014年6月11日以后，被告人苟强调拨资金230万元。截止2015年1月24日向各集资参与人返还本金1617.45万元，支付存款利息400.64万元。

被告人闵养锋在担任中甲天商洛分公司副总经理期间，共计领取工资、管理津贴、佣金、奖金34.07万元。闵养锋个人在公司投资金额为45万元，案发前中甲天商洛分公司已返还闵养锋本金29万元。案发后，闵养锋缴纳违法所得3万元。

被告人闵养龙在担任中甲天商洛分公司城区部经理期间，本人吸收资金总计165.30万元，扣除本人投资资金34万元，其实际非法吸收公众存款数额为131.30万元。案发前，中甲天商洛分公司返还部分集资参与人本金54万元（包括闵养龙本人投资的19万元），支付利息11.70万元，案发后闵养龙支付集资参与人孙有劳现金7万元，未返还资金为77.60万元。闵养龙在中甲天商洛分公司共计领取工资、管理津贴、佣金、奖金17.89万元。案发后，闵养龙缴纳违法所得7万元。

被告人杨力担任中甲天商洛分公司业务员期间，非法吸收资金总计285万元，案发前，中甲天商洛分公司返还部分集资参与人本金51万元，支付利息30.55万元，未返还资金为203.45万元。杨力在中甲天商洛分公司共计领取工资、管理津贴、佣金、奖金9.98万元。

2013年12月至2015年1月，被告人苟强及王某某依托中千商洛分公司在商州城区雇佣业务员进行宣传，以高息为诱饵，共吸收资金2953.60万元。2014年6月11日以前，该分公司出纳根据王某某的指示，将吸收的存款共计1351.10万元转入指定的银行账户，2014年6月11日以后，被告人苟强调拨资金257万元，苟强的司机郑某调拨资金190万元。截止2015年1月24日，已返还本金1118.35元，向集资参与人发放存款利息203万元。

被告人施红玲担任中千商洛分公司业务员期间，吸收资金总计369万元，扣除其本人投资数额45万元，其实际非法吸收资金数额为324万元。案发前中千商洛分公司返还部分集资参与人本金90.05万元（包括施红玲本人投资的45万元），支付利息49.07万元，未返还资金为229.88万元。施红玲在中千商洛分公司领取工资、管理津贴、佣金、奖金共计16.11万元。

被告人张会敏担任中千商洛分公司业务员期间，吸收资金总计407.10万元，扣除本人投资数额95.30万元，其实际非法吸收资金数额为311.80万元。案发前，中千商洛分公司返还部分集资参与人本金134.60万元（包括张会敏本人投资的2.80万元），支付利息25.94万元，未返还资金为154.06万元。张会敏在中千商洛分公司领取工资、管理津贴、佣金、奖金共计13.97万元。案发后，公安机关扣押张会敏在商洛鑫汇源商务咨询管理有限公司投资剩余款项1.51万元。

被告人冯利霞担任中千商洛分公司业务员期间，吸收资金总计330.60万元，扣除本人投资数额54.50万元，其实际非法吸收资金数额为276.10万元。案发前，中千商洛分公司返还部分集资参与人本金67.50万元（包括冯利霞本人投资的7万元），支付利息25.94万元，未返还资金数额为189.66万元。冯利霞在中千商洛分公司领取工资、管理津贴、佣金、奖金共计9.84万元。

被告人杨莉担任中千商洛分公司财务主管及副经理期间，吸收资金总计99万元，扣除本人投资数额5万元，其实际非法吸收资金数额为94万元。案发前，中千商洛分公司返还部分集资参与人本金30万元（包括杨莉本人投资的5万元），支付利息10.58万元，未返还资金为58.42万元。杨莉在中千商洛分公司领取工资、管理津贴、佣金、奖金共计9.39万元。

中甲天商洛分公司、中千商洛分公司自成立以来，其开展的业务仅为吸收公众存款，并支付到期集资参与人的本金及利息，支付公司管理人员及业务员的工资、奖金、佣金、管理津贴。上述公司开展吸收存款业务未经有关部门批准。被告人苟强在中甲天商洛分公司、中千商洛分公司共计领取奖金38.96万元。

案发后，公安机关扣押其他涉案款共计74.65万元。2015年11月19日，商洛市公安局商州分局扣押涉案电脑主机9台、显示器7台，普通办公桌8张，小型会议桌1张，办公椅15张，玻璃镜框5副，沙发1套（长沙发1张，短沙发2张），办公茶几1张，保险柜1个，普通铁皮文件柜7个。2015年1月24日，商洛市公安局商州分局对王某某位于商州区×商业房屋予以查封，对商州区×汽车停车位予以查封。2015年1月29日，商洛市公安局商州分局扣押涉案宝马X1车1辆。财务报表显示，中千商洛分公司先后给纪某账户转款五次，总金额426万元，2015年12月9日，商洛市公安局商州分局将纪某在招商银行股份有限公司西安分行营业部所开账户的资金予以冻结，账户余额38.17万元。

一审法院认为

据上事实,原审法院认为，被告人苟强以中甲天商洛分公司、中千商洛分公司为依托，被告人闵养锋以中甲天商洛分公司为依托，违反法律规定，直接或者间接发展业务员或工作人员被告人闵养龙、杨力、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉等人，以网络宣传、印发宣传单等方式，面向社会公众非法吸收存款，数额巨大，上述被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。中甲天商洛分公司、中千商洛分公司自成立以来，仅有吸收公众存款一项业务，其设立上述分公司是以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，本案不属单位犯罪，系自然人犯罪。闵养锋、闵养龙、杨力在公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。苟强、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉到案后，能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，苟强、闵养锋、闵养龙系主犯，杨力、施红玲、张会敏、冯利霞系从犯，予以从轻处罚。杨莉系从犯，结合杨莉的工作性质及非法吸收存款数额，予以减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪过程中的作用大小以及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决：一、被告人苟强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。二、被告人闵养锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元。三、被告人闵养龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。四、被告人杨力犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。五、被告人施红玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元。六、被告人张会敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。七、被告人冯利霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。八、被告人杨莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。九、被告人苟强违法所得38.96万元，被告人闵养锋违法所得34.07万元（已退缴3万元），被告人闵养龙违法所得17.89万元（已退缴7万元），被告人杨力违法所得9.98万元，被告人杨莉违法所得9.39万元，被告人张会敏违法所得13.97万元（已追缴1.51万元），被告人施红玲违法所得16.11万元，被告人冯利霞违法所得9.84万元，依法予以追缴，返还集资参与人。十、已追回赃款、赃物依法按比例发还集资参与人，未追回赃款依法继续予以追缴。

二审请求情况

闵养锋上诉提出：1、其吸收存款数额应该扣减本人及邵绒娃、儿媳李淑平的存款数额，还应扣减没有享受提成的公司管理层人员吸收的存款数额。2、一审认定其为主犯不当，副总经理只是虚名，他只是自己发展业务，并按照苟强制定的管理与考核办法提取佣金，是被动接受苟强的领导，应当认定为从犯。3、有自首情节，系从犯，一审量刑过重，请求二审予以改判。

杨力上诉提出：1、本案系单位犯罪，一审认定自然人犯罪不当。2、他亲自向他人介绍动员而吸收的存款仅69万元，并非285万元，他名下的其余存款都是客户转介绍存入的，故应从吸收的存款数额中扣除。3、他在2014年后半年没有继续发展业务，自动放弃了犯罪，有效地防止了犯罪结果的发生，属犯罪中止。

施红玲上诉提出：1、一审认定上诉人施红玲非法吸收存款数额为324万元错误，理由是起诉书指控其吸收存款数额为369万元，但其中包含有上诉人33万元、丈夫郭某某8万元、女儿郭某4万元、弟媳杨某2的7万元，表哥刘某111万元，合计63万元应从吸收存款数额中予以扣除。2、其客户刘某1存入的10万元、全某某存入的1万元、鄢某某存入的10万元均未到期，提前取回存款，其向公司退还了1.1万元提酬；她领取卫某某存款的提成后将其中的6750元给了业务员王某1。以上收益应从其收益总额中予以扣除。3、王某2曾以上诉人施红玲的名义存入10万元，业绩记在业务员郭某1名下，该业绩的佣金、奖金均是她代领，并给了王某2本人，该笔业务应从其业务量中扣除，对应的佣金、奖金也不应计入其名下。4、其收益有上诉人劳动合理报酬的成分，全部予以追缴不妥。5、其在客户卫某某存款期间曾发短信让其提前取回存款，以避免损失，一审没有考虑其尽力避免客户损失的做法，未对其减轻处罚有误。

张会敏上诉提出：1、其姐、妹、孩子姑的存款共计19万元，不应计入吸收存款总额。2、存款人提前退款的数额不应计入吸收存款总数额。3、要求核查10月份杜某某、周某某提前退单及刘某2的4月提前退单、杨某3提前退单是否从其领取的薪酬中扣除其退回的薪酬。4、部分客户在存款时向其索要了返点，应当从薪酬中扣除。5、2012年12月份的工资本应在1月份发放，事实没有发放，其实际所领薪酬中不应包含12月份的工资。6、其存款近100万元，其没有犯罪的故意，亦没有诈骗的目的。7、其吸收存款的对象为亲友，系特定对象，不应认定为非法吸收公众存款罪。8、本案应认定为单位犯罪。9、其有自首情节。10、案发后，其与李某某、闵养龙等人一起从西安将苟强带回商洛，应认定为立功。11、其在吸收存款后期受到他人的鼓动，致使业务量大增，该情节在量刑时应予考虑。12、一审判处的罚金数额太高。综上理由，请求二审予以减轻处罚。

冯利霞上诉提出：1、本案中千公司系单位犯罪，一审认定自然人犯罪不当。2、上诉人冯利霞没有骗取存款，不是故意犯罪。3、上诉人2014年12月份的工资，本该在2015年1月分领取，但没有领取，应从一审认定其违法所得9.84万元中扣除。4、上诉人冯利霞是主动到案，构成自首。5、上诉人自己大笔资金也存在中千公司，也是受害者，系初犯，处于从犯地位，请求二审法院对其减轻处罚。

杨莉上诉提出：1、其书面向商州分局报案，具有自首情节，一审没有认定不当。2、其付出劳动，获得工资，工资不属违法所得，所领取的管理津贴、佣金事实上都与内勤共同花掉了，并未实际结余。一审认定工资、管理津贴、佣金为违法所得错误。3、应对上诉人适用缓刑。4、其财务主管、副经理只是虚名，一审认定事实错误，且量刑不当，请求二审予以改判。

苟强未提出上诉，但辩护人提出：苟强及亲属借给王某某巨额借款，苟强也是受害人。且苟强属初犯、偶犯、认罪态度好，建议二审对苟强适用缓刑。

本院查明

经审理查明，原审判决认定苟强、闵养锋、闵养龙、杨力、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉犯非法吸收公众存款的事实清楚、正确。有书证受案登记表，立案决定书，被告人到案经过，户籍证明，中甲天商洛分公司及中千商洛分公司业务流程、人员架构表、会计凭证、银行日记账、明细分类账，扣押物品及财产清单；证人张某1、杨某4、拜某某、南某某、王某3、吴某某、王某4、阮宾生、刘某某、张某1、赵某、张某2、王某4、赵某某等人证言；集资参与人曹某某、卢某某、卫某某、鲁某某、周某某、刘某3、邵某某、贾某某、王某5、孙某某、刘某4的陈述；商洛正衡会计师事务所有限责任公司出具的中甲天商洛分公司、中千商洛分公司账务鉴定意见及苟强、闵养锋、闵养龙、杨力、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉的供述等证据，予以证明。

对于上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：

本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。经查，上诉人及原审其他被告人虽是以单位名义进行所谓的业务活动，但该业务活动是法律禁止的违法犯罪行为，且商洛中甲天公司、中千公司设立后,仅有雇佣人员实施非法吸收公众存款一项业务，其设立上述分公司是以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条之规定“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故本案不应认定为单位犯罪，应认定为自然人犯罪。对上诉人提出系单位犯罪的上诉意见，不予支持。

亲属的存款是否应从各人吸收存款总额中予以扣除的问题。经查，（1）共同生活的家庭成员因相互之间具有共同财产关系，其存款数额可以扣除，但对于该范围以外的其他亲属，因不具有共同财产关系，不应扣除。施红玲、张会敏提出应扣除其他亲属存款数额的意见不能成立，不予支持。（2）闵养锋个人的存款可以从其直接吸收存款总数额中扣除，但其妻子、儿媳的投资均是通过业务主管邵某1（在逃）完成，邵绒娃是在闵养锋的管理下开展吸存活动，故邵某1及儿媳的存款应计入闵养锋间接吸收存款总数额。一审基于闵养锋的职务、地位和作用，对其以中甲天商洛公司吸收存款的总数额为主要依据量刑是正确的。

存款人提前取回的存款应否从吸收存款总数额中扣除。经查，存款人提前取回存款并不能否定上诉人已经吸收他人存款的事实，故提前取回的存款数额不应从吸收存款总数中扣除，对张会敏提出的该上诉意见,本院不予采纳。

本案上诉人是否属吸收公众存款的问题。经查，原审所有被告人均是以社会公众为其业务对象，之所以事实上仅直接吸收了亲友等人的存款，仅是因为其与其他人无法建立信任关系不具有发展为存款人的现实性，并不等于排除了亲友之外的人存款。并且闵养锋、闵养龙、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉等不仅直接吸收他人存款，还管理手下的其他业务员吸收他人存款，客户与业务员之间虽然具有某种特定关系，但客户相对于总经理、副总经理及业务主管之间并不具有特定关系，他们间接吸收了亲友之外的人的存款。故上诉人提出本人仅吸收了特定人的存款，不构成非法吸收公众存款罪的理由不能成立，本院不予支持。

2015年1月份张会敏、冯利霞、施红玲是否领取工资，一审判决是否多认定了上诉人的薪酬。经查，中千公司的会计报表、记账凭证及审计报告均反映，2015年1月只发放了冯利霞的佣金2475元，没有发放其他薪酬，也没有给张会敏、施红玲发放包含工资在内的各项薪酬。一审法院根据会计报表、记账凭证及审计报告认定的薪酬，与上诉人实际领取的薪酬一致，不存在多认定薪酬的情形。

冯利霞、张会敏、杨莉是否具有自首情节。经查，报案材料、在逃人员登记信息表、公安机关出具的办案说明和到案经过证明，杨莉报案时并没有认识到其行为属犯罪，亦没有投案的意思表示，仅是要求惩处其上线的犯罪行为及追回赃款，其报案实为对王某某、苟强犯罪行为的揭发，并非自己投案，故不构成自首。之后，杨莉、冯利霞、张会敏经公安机关多次电话传唤未到案，2015年6月5日10时许，办案民警到杨莉家中经书面传唤将杨莉带到公安机关。2015年11月10日8时许，公安人员在商洛市社保局会议室将上网追逃人员冯利霞抓获，2016年1月8日15时许公安人员在商州区中心街中国银行营业厅将上网追逃人员张会敏抓获。杨莉、冯利霞、张会敏均系被动到案，并非自动投案，故不构成自首。对于冯利霞、张会敏、杨莉提出的自首意见不予采纳。

相关人员是否构成立功的问题。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定为立功。”本案中，2016年1月21日苟强被相关人员从西安带回商洛交给公安机关，相关人员当时还没有投案或被抓获归案，故其以上行为不属于“到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，不符合立功的法律规定，不能认定为立功。对上诉人提出构成立功的意见不予支持。

对于闵养锋的其他上诉理由，1、对闵养锋提出其系从犯的理由，经查，中甲天公司的业务就是吸收公众存款，而闵养锋是中甲天公司的副总经理，在总经理苟强长期不在公司主持工作的情况下，闵养锋负责公司吸收存款的业务、日常事务及业务员的管理，并享受业务员吸收存款的提成。闵养锋对业务员及业务员的吸存业务进行管理，并对为开展吸存而存在的公司进行日常管理，其在共同犯罪中起组织作用，属主犯，故闵养锋提出的从犯意见不能成立，本院不予采纳。2、原审对闵养锋量刑是否适当的问题。经查，闵养锋直接或间接发展业务员，共吸收公众存款4771.45万元，非法获利34.07万元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金，闵养锋在共同犯罪中系主犯，一审考虑到其具有自首情节，对其判处有期徒刑五年,并处罚金十五万元，已对其作了从轻处罚，体现了罚当其罪，量刑适当。故对闵养锋上诉要求改变量刑的上诉意见,不予支持。

对于杨力的其他上诉理由，1、客户转介绍的存款数额是否应当扣除的问题。经查，客户转介绍的业务最终是经过上诉人杨力之手存入中甲天的，应当计入杨力非法吸收存款的数额之中，客户的介绍行为不影响杨力本人行为的性质。故杨力提出客户转介绍的业务数额应当扣除的意见不能成立，不予支持。2、是否构成犯罪中止。经查，犯罪中止是犯罪的未完成形态，要求自动放弃犯罪，有效防止犯罪结果的发生。本案中，杨力在从业前期已经吸收了大量存款，已经发生了扰乱金融秩序的犯罪结果，犯罪已经既遂，故后期是否放弃犯罪不影响前期的犯罪行为的既遂状态，不影响对其前期行为的评价。杨力提出系犯罪中止的上诉意见，不能成立，不予采纳。

本院认为

对于施红玲的其他上诉理由，1、违法所得数额的认定是否应从一审认定的161057.50元扣减1.1万元和6750元。经查，（1）本案中，据以定案的审计报告对施红玲的薪酬核算正确，审计报告与会计报表及施红玲签字领取及退回的本人薪酬的会计凭证证明的数额一致，一审认定的薪酬数额对施经玲退回的薪酬已做了扣减，对上诉人施红玲薪酬的认定客观、正确。施红玲要求从一审认定的薪酬总额中扣除1.1万元的意见不能成立，本院不予支持。（2）施红玲提出其将卫某某存款提酬中的6750元给了王某1，本院认为该行为属于其对个人违法所得的处分，不影响违法所得数额的认定，故施红玲要求对违法所得扣减6750元的意见，不予支持。2、他人（王某2）以施红玲名义的存款记在其他业务员（郭某1）名下，该存款数额是否应当从施红玲吸收存款数额中扣减，对及对应报酬是否应当扣减的问题。经查，以施红玲名义存入并记在业务员郭某1名下的存款有两笔，存入时间均在2014年1月份，存额数额为10万元（一年期）和12万元（半年期），财务报表及会计凭证及审计报告一致反映该两笔业务均没有计入施红玲吸收存款数额之中，该两笔业务对应的佣金（2000元、1200元）奖金（1万元、6000元）均没有记入施红玲领取薪酬数额中，而是记在业务员郭某1名下，施红玲从中千公司领取的161057.50元工资、佣金、奖金不包含以上数额。综上，施红玲提出应从吸收存款总额及违法所得数额中扣减10万元及对应的提酬的意见不能成立，本院不予支持。3、本案是否存在合理报酬的问题。经查，本案中的所有被告人的行为都是犯罪行为，违法犯罪行为是不允许获利的，施红玲提出合理报酬的观点于法无据，不予支持。4、施红玲给客户发短信让其提前取回存款是否影响其量刑。客户资金存入后，妨害金融管理秩序的犯罪结果就已经发生，犯罪已经既遂，上诉人施红玲之后不论是否提醒客户取回存款，均不影响犯罪既遂的认定和犯罪结果已经发生的客观事实。施红玲提出基于其提醒客户取款要求给予其从轻处罚之理由，于法无据，不予支持。

对于张会敏的其他上诉理由，1、薪酬认定是否正确的问题。经查，中千公司2014年1月至2015年1月的工资发放表、佣金发放表、奖金发放表、管贴发放表及附有张会敏签字的领条、退款条（表）所证明的张会敏领取薪酬的数额与一审法院认定的数额一致，故一审法院对张会敏薪酬的认定正确。2、客户存款时业务人员给客户的好处费是否应当从业务人员薪酬中扣除。经查，业务人员出于牟利的目的给客户好处费，实质为对其所得利益的提前处分，不应从薪酬中扣除。3、上诉人张会敏提出其没有诈骗的目的意见成立，但提出没有犯罪故意的意见不成立。其明知银行以外的单位或个人吸收存款会扰乱金融管理秩序，而出于牟利的目的吸收公众存款，放任其行为对金融秩序的破坏，具有犯罪的故意。张会敏提出不具有犯罪故意的意见不能成立，本院不予采纳。4、其在吸收存款后期受到他人的鼓动，致使业务量大增，该情节在量刑时应予考虑。经查，张会敏系在他人组织下吸收存款，处于从犯地位，一审法院亦认定其为从犯，对其从轻处理，故二审不予重复评价。5、一审判处的罚金数额太高。经查，法律规定“个人吸收公众存款数额100万元以上，属数额较大，应当判处五万元以上五十万元以下罚金”。张会敏吸收存款数额311.80万元，一审对其从轻处罚，判处罚金五万元符合法律规定。故其提出罚金五万元过高的上诉意见不能成立，本院不予支持。

对于冯利霞的其他上诉理由，1、其提出对他人出于诈骗目的设立公司不知情，不构成犯罪。经查，冯利霞不知道他人出于诈骗的目的而设立公司吸收存款属实，故其不构成集资诈骗犯罪，但并不是不构成任何犯罪，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故其是否明知他人有诈骗目的并不影响非法吸收公众存款罪的认定和处罚。2、一审法院量刑是否适当。经查，一审法院根据冯利霞犯罪情节、犯罪后果及在共同犯罪中的地位等，结合其初犯、从犯、主观恶性小等因素，对其作出从轻处罚，量刑适当。故其请求二审予以改判的请求,不予支持。

对于杨莉的其他上诉理由，1、杨莉领取的工资、管理津贴、佣金等是否属违法所得。经查，其以上收入的取得，均是基于非法吸收公众存款或对他人吸收存款行为的管理而获得，系犯罪所得，属法律规定的违法所得的范畴。违法行为不能获利，其提出工资属劳动收入的观点显然与法律相悖，不予支持。其领取管理津贴、佣金有其本人签名，如何花销属其对该违法所得的支配，不影响违法所得的认定。2、一审认定其为财务主管、副经理与事实相符，且做了分阶段认定，杨莉上诉提出一审认定其为财务主管、副经理错误的上诉理由不能成立，亦不予支持。3、是否应当适用缓刑。经查，杨莉直接吸收存款94万元，同时作为财务主管、副总经理，管理组织他人吸收公众存款数额巨大，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，故一审对其减轻处罚并判处实刑的处理是正确的。其上诉提出的适用缓刑意见不能成立，不予支持。

对于苟强的辩护人提出应对苟强适用缓刑的意见，经查，1、苟强是否借给王某某钱与本案不具有关联性，不能成为对苟强从轻处罚的理由。2、苟强在多地实施非法吸收公众存款犯罪，不属初犯、偶犯。3、一审基于苟强具有坦白情节，已对其酌情从轻处罚，量刑适当。辩护人提出对苟强适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人苟强以中甲天商洛分公司、中千商洛分公司为依托，上诉人闵养锋以中甲天商洛分公司为依托，违反法律规定，以网络宣传、印发宣传单等方式，由业务人员杨力、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉等面向社会公众直接或间接非法吸收存款，数额巨大，苟强、闵养锋、闵养龙、杨力、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉的行为构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。闵养锋、闵养龙、杨力具有自首情节，依法可从轻处罚。苟强、施红玲、张会敏、冯利霞、杨莉有坦白情节，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，苟强、闵养锋、闵养龙系主犯，杨力、施红玲、张会敏、冯利霞系从犯，予以从轻处罚；杨莉系从犯，且直接吸收存款数额相对较小，可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长余高奇

审判员周鹏飞

审判员庞娟

裁判日期

二〇一六年十二月七日

书记员

书记员王译曼

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