徐某非法吸收公众存款罪二审刑事判决书典型案例

 徐某非法吸收公众存款罪二审刑事判决书典型案例

绍兴市中级人民法院 二审 （2016）浙06刑终469号

【关键词】 非法集资 自首 追缴 罚金 有期徒刑

【文书来源】 浙江法院公开网

当事人信息

原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐冰良，男，1968年8月30日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，原系绍兴银行袍江支行综合科科员，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2011年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。于2013年1月5日交付执行。2015年6月16日从浙江乔司监狱解回重审，同日因涉嫌犯集资诈骗罪被决定逮捕。现羁押于绍兴市看守所。

审理经过

原审被告人徐冰良非法吸收公众存款罪一案，因绍兴市人民检察院抗诉，本院经审理，裁定撤销原判，发回绍兴市越城区人民法院重审，后该院于2016年6月21日作出（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决。原审被告人徐冰良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：

(一）非法吸收公众存款、集资诈骗

2007年年底至2008年年初，绍兴东大网架有限公司法定代表人孟某2因需要扩大生产规模，急需资金，遂要求被告人徐冰良向民间融资并转借给其。2007年年底至2009年年底，被告人徐冰良以月息2分一1.5角的利率，以帮助理财、帮助转贷等名义，向杨某心、张某1、黄某、陈某1、孙某、李某、余某2、范某1、朱某2吸收存款合计人民币1805万元，先予扣除利息人民币42.775万元，实际吸得存款人民币1762.225万元，并支付利息。吸得存款后，被告人徐冰良将其中的人民币1450万元以更高利息转借给孟某2，剩余款项用于支付所吸存款利息。其中，被告人徐冰良于2009年6月最后一次借给孟某2人民币250万元。随后，被告人徐冰良多次向孟某2催讨利息和本金，均未果。2009年10月至2009年年底，被告人徐冰良通过孙某从孟某2处催讨回人民币133.5万元，之后孟某2再无支付其他款项，将应付利息转写成借条。

2010年至2011年4月，因孟某2未再支付利息及归还本金，被告人徐冰良在已严重负债的情况下，明知其无偿还能力，仍继续以帮助理财、帮助转贷、投资房地产为幌子，以支付高息为诱饵，向杨某心、张某1、黄某、陈某1、李某等人骗得人民币合计3310万元，先予扣除利息人民币152.36万元，实际骗得人民币3157.64万元，用于还债和支付高息等。至案发，尚有人民币1891.39万元无法归还。

(二）诈骗

2011年1月，被告人徐冰良因资不抵债，向被害人王某1谎称需要帮助朋友转贷，要求王某1以其名义从银行贷款300万元并转借给其使用。与此同时，被告人徐冰良向蒋某谎称因王某1需要购买生产原料，需向银行贷款300万元，要求蒋某用其位于柯桥假日大酒店的其中一层房产为该笔300万元贷款作抵押担保。王某1、蒋某均同意，并经被告人徐冰良联系，于2011年1月下旬与杭州银行绍兴分行办理相关贷款手续。后被告人徐冰良被杭州银行告知年底贷款额度紧张，无法放贷，遂与长宏公司信贷部总经理顾某2联系，将300万元贷款转至长宏公司。1月27日，王某1与长宏公司签订300万元借款合同,蒋某与长宏公司办理为该笔300万元用房产抵押的相关手续。1月28日，被告人徐冰良被长宏公司告知个人最高贷款额度为100万元，王某1无法从长宏公司贷款300万元。被告人徐冰良遂再次要求王某1前往长宏公司，与长宏公司签订100万元借款合同。与此同时，被告人徐冰良要求余某2以余某2的名义向某公司贷款100万元转借给其，并向余某2谎称其会归还到期贷款并支付利息，与余某2并无任何实质关系。余某2信以为真，于当日和长宏公司签订100万元借款合同。此外，被告人徐冰良也于当日与长宏公司签订100万元借款合同。同日，长宏公司将300万元贷款分别放至王某1、余某2、徐冰良的个人账户，王某1、余某2在取得款项后将100万元交付给被告人徐冰良。被告人徐冰良取得300万元款项后,将其中的180万元用于归还鲁志刚的欠款，剩余款项用于支付先前向公众借款所产生的利息。4月27日，300万元贷款到期，被告人徐冰良无法还款，长宏公司起诉王某1、余某2。至此，被告人徐冰良合计骗得被害人王某1、余某2200万元，并致使蒋某提供抵押担保的柯桥假日大酒店部分房产被查封。另王某1已被执行上述100万元借款及利息等其他费用。

2011年5月11日13时15分，被告人徐冰良主动到绍兴市公安局袍江分局刑侦大队投案。

原审确认了相应的证据。

一审法院认为

原审认为，被告人徐冰良以高息为诱饵，通过口头宣传等途径向社会不特定人员非法吸收资金，数额和损失巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐冰良在出现巨额亏损后，明知自己没有偿还能力，以非法占有为目的，编造谎言，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成集资诈骗罪。被告人徐冰良还以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐冰良一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。被告人徐冰良在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。鉴于该案中尚有大量资金未被追回，可酌情从重处罚。被告人徐冰良及其辩护人请求从轻处罚的意见和公诉机关据此量刑情节提出的量刑意见，该院均予以采纳。被告人徐冰良及辩护人的其他相关辩护意见无事实与法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第二款的规定，判决：一、撤销该院（2012）绍越刑初字第568号刑事判决;二、被告人徐冰良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十一万元；三、赃款继续予以追缴。

二审请求情况

上诉人徐冰良上诉认为：一、（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决程序违法。本案不同于普通一审刑事案件，公诉机关无权变更、追加起诉。法院对再审案件进行全面审查，也只能是原判决认定的事实，本案审理范围应当限于（2015）浙绍刑抗再字第2号刑事裁定载明的发回重审的理由，即非法集资的总额、归还本金和支付利息数额及资金去向，一审法院对公诉机关变更、追加的起诉进行审查，程序不当。二、上诉人不存在非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪。上诉人向公众借款是转借给孟某2的，并一直在向孟某2催讨，催讨所得用于归还被害人，没有将借款用于挥霍、隐匿、转移或其他犯罪活动，且为了减少被害人损失，上诉人已将全部财产变卖还债，在孟某2无法归还借款致使上诉人不能清偿债务的情况下，上诉人主动投案自首。三、原审判决认定上诉人构成诈骗罪，不符合事实，且证据不足。上诉人与王某1、余某2之间是正常的借贷关系，并一直代两人向某小额贷款公司支付利息，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相骗取财物，更没有非法占有的故意。综上，要求撤销（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决，维持（2012）绍越刑初字第568号刑事判决。

辩护人张兆松提出：一、徐冰良2010年后吸收资金的行为不构成集资诈骗罪。（一）一审法院认定事实错误。一审判决在说理部分载明“从2010年以后徐冰良自己没有再从孟某2处讨回其出借款”并据此以2010年为界，将2010年之后徐冰良的借款行为认定为集资诈骗罪属于认定事实错误，因为2010年至2011年5月，孟某2代徐冰良归还给被害人黄某、陈某1390万元。（二）一审适用法律错误。根据本案客观事实，徐冰良不具有集资诈骗的故意，更没有非法占有的目的。1、2010年至2011年间，孟某2具有偿还债务的能力和表现。孟某2是浙江百岁堂控股集团有限公司董事长，下辖绍兴多多针织有限公司、绍兴东大网架有限公司、绍兴五环氨纶有限公司等单位，其所属企业一直在正常经营，其本人也一直有偿还债务的意愿。2、徐冰良不具有非法占有的目的。徐冰良一直相信孟某2有偿债能力，并积极要求孟某2归还借款，且徐冰良本人有积极还款行为。3、一审判决误用司法解释。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第二款第一项规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可以认定为集资诈骗罪，但本案徐冰良是从事高利贷中介活动，并非生产经营，只能认定其构成非法吸收公众存款罪。二、徐冰良借得王某1、余某2从长宏小额贷款公司借来的款项不构成诈骗罪。（一）徐冰良该笔借款用来归还先前向公众借款产生的本息，并如约向某小额贷款公司支付利息和向王某1、蒋某支付费用，主观上没有非法占有的目的。（二）本案属于民事纠纷。2011年公安机关办理徐冰良案件时，这节事实已经查清，当时公安、检察院、法院均不认为是诈骗案件。事后，长宏小额贷款公司也提起了民事诉讼。（三）一审判决没有区分集资诈骗罪和诈骗罪的界限。一审判决对其他款项认定为集资诈骗，对涉长宏小额贷款公司款项认定为诈骗，没有作出任何说明和解释。即使徐冰良在该笔借款中存在欺诈行为，也只能说是基于连续集资意图下实施的数个本质相同的集资行为，属于集资犯罪的一部分，不可能另行构成普通诈骗罪。三、被害人存在重大过错。本案大部分被害人不是刑法意义上的被害人，而是专门从事资金生意的高利贷者，其自身应当承担部分风险和责任，司法机关在对徐冰良量刑时应予考量。四、徐冰良主观恶性较小，一审量刑畸重。（一）徐冰良没有将集资款用于个人挥霍、占有、侵吞或其他非法活动，并且还用个人财产偿债。（二）徐冰良主动投案自首。（三）一审数罪并罚，量刑过重。五、本案存在程序不公问题。（一）检察机关启动审判监督程序不符合法律规定和司法政策。1、本案不符合刑事诉讼法第242条和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条的规定。2、检察机关是以原生效判决未对徐冰良实行数罪并罚为由提出抗诉，但2012年绍兴市越城区人民检察院是以非法吸收公众存款罪对徐冰良提起公诉的，故检察机关抗诉依据不能成立。3、绍兴市越城区人民检察院的变更和追加起诉决定书与绍兴市人民检察院的刑事抗诉书不一致。抗诉书仅认定徐冰良构成非法吸收公众存款和集资诈骗罪，但在案件事实和证据没有变化的情况下，变更和追加起诉决定书认定徐冰良构成非法吸收公众存款、集资诈骗和诈骗罪。（二）一审判决与原生效判决在资金去向认定上没有差异，却得出完全不同的结论。六、一审判决是“维稳”思维的结果，损害司法公信力。原生效判决是经过依法审理作出的，由于没有完全满足被害人的要求，司法机关在申诉信访压力下启动审判监督程序，通过从重处理徐冰良来回应被害人的不满。综上，请求撤销（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决，维持（2012）绍越刑初字第568号刑事判决。

本院查明

二审审理查明：原判认定徐冰良在2007年底至2008年初向多人非法吸收存款合计人民币1805万元，先予扣除利息人民币42.775万元，实际吸得存款人民币1762.225万元；在2010年至2011年4月向多人骗得人民币合计3310万元，先予扣除利息人民币152.36万元，实际骗得人民币3157.64万元；2011年1月骗取王某1、余某2200万元的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人孟某2、章某、陈某2、王某2、顾某2证言，被害人杨某心、张某1、黄某、陈某1、孙某、李某、王某3、余某2、单某1、王某1、陈某3、王某4、谢某、金某1、陈某4、蒋某、张某2、范某2、阳某、金某2、赵某、张某3、张某4、单某2、陈某5、封某、王某5、朱某2、罗某、张某5、范某3、许某、单某3陈述，借条、情况说明、承诺书、债权转让书、转账支票、离婚协议书、个人最高额抵押合同、个人贷款借款凭证、个人综合授信合同、借款合同、银行账户明细、备忘录、银行业务回单、进账单、本票、银行凭证、转账凭证、取款和存款业务回单、欠条、银行流水账、转账凭条、银行业务凭证、个人借款合同、借款借据、取款回单，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，被告人徐冰良亦供述在案。本院予以确认。

对于上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见，本院评析如下：

一、程序方面

本院认为

1、检察机关可否对（2012）绍越刑初字第568号刑事判决提出抗诉的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”，故检察机关对该案提出抗诉于法有据。辩护人提出本案抗诉不符合该法第二百四十二条和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条的规定，本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条系针对当事人申诉启动再审的情形，而《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条也不是对纠正错案的禁止性规定，本院根据检察机关抗诉启动审判监督程序符合法律规定。上诉人及辩护人的该项意见，不予采纳。

2、公诉机关可否变更、追加起诉和本案审理范围问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款规定“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉”。绍兴市越城区人民法院是按照一审程序再审本案。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十八条规定“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉”，故检察机关可依法行使变更、追加起诉权利，一审法院也应以检察机关变更、追加起诉的事实作为审理对象，而不局限于本院（2015）浙绍刑抗再字第2号刑事裁定。上诉人及辩护人的该项意见，不予采纳。

（二）实体方面

1、徐冰良2010年后非法集资的行为是否构成集资诈骗罪的问题。本院认为，在案证据证明，徐冰良自2007年年底开始至2011年4月持续非法集资。2007年年底至2009年年底，其以高额利息为诱饵，通过口头宣传等途径向社会不特定人员非法吸收资金，其中部分以更高利息转借给孟某2，部分用于支付集资利息。上述情形符合非法吸收公众存款罪的构成要件。截止2009年年底，转借给孟某2的大额款项未能得到清偿，而徐冰良作为银行职员，既无生产经营项目，又无其他高额收入来源，根本无力偿还上述借款。在此情况下，其隐瞒自身严重负债的事实，明知无偿还能力，自2010年起，仍以帮助理财、转贷等名义，拆东墙补西墙，采取提高利息的手段（部分月息高达一角五分）不计后果大量集资，致巨额集资款无法归还，表明其主观故意已发生变化，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，原审以集资诈骗罪定罪量刑，并无不当。

2、徐冰良获取王某1、余某2从长宏小额贷款公司借来的200万元款项是否单独构成诈骗罪。诈骗罪的行为方式表现为行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法，让被害人陷入错误认识，使财物由被害人转移至行为人一方，其侵犯的对象是某一特定人的财物。集资诈骗罪的行为方式表现为行为人虚构集资用途，以高回报率为诱饵骗取集资款且数额较大，其中高回报率为诱饵是突出特征，其侵犯的对象是社会不特定公众的资金。结合本案分析，徐冰良在自身严重负债的情况下，隐瞒其资不抵债的事实，诱使王某1、余某2向某小额贷款公司借款，同时向两人表明该笔借款由蒋某房产作抵押，借款由徐冰良归还，利息也由徐冰良支付，借款不会有风险。王某1、余某2基于这一错误认识向某小额贷款公司借款并将款项交付给徐冰良，在这一过程中王某1、余某2并未与徐冰良约定利息，根据在案的证据，两人也未取得相应回报，故上述行为不符合集资诈骗罪的犯罪特征，所侵犯的对象也是王某1、余某2的个人财物。一审据此认定徐冰良骗取王某1、余某2从长宏小额贷款公司借来的200万元款项构成诈骗罪，并无不当。

3、关于辩护人称被害人存在重大过错和徐冰良主观恶性较小，应予从轻处罚及一审量刑畸重的意见。本院认为，一审根据查明的事实及徐冰良的犯罪情节，在对各罪量罚时已予以从轻处罚，但在并罚时未兼顾罪、责、刑相适应原则，故对于上诉人和辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，但量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决第一、三项；

二、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑抗再字第1号刑事判决第二项；

三、上诉人徐冰良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年五月十一日起至二○二六年五月十日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王普庆

代理审判员徐伟强

代理审判员张明

裁判日期

二○一六年十二月十三日

书记员

书记员范艳艳

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