经办律师谈伪基站群发短信案件的成功辩护经验

 经办律师谈伪基站群发短信案件的成功辩护经验

          吴杰臻律师、王如僧律师

自2013年以来，我们陆陆续续办理了多起伪基站群发短信案件，其中有的在侦查阶段被取保候审，有的在审判阶段被判处缓刑，有的在审判阶段以实际羁押时间为限判处当事人有期徒刑。

这段时间以来，我们也收到不少来自全国各地的电话，向我们咨询他们的亲友因涉嫌伪基站群发短信被公安抓了，应该如何处理。那么对于这种类型的案件，作为当事人家属到底应该怎样处理才是妥当、正确的呢？

首先，应该委托专业的刑事辩护律师进去会见当事人，充分了解案情，以确定辩护策略。

案发后，有的当事人家属通过熟人找办案部门了解案情，这也不失为一种好办法，但缺点是办案机关受有罪推定思维的影响，往往只乐意告知对当事人不利或的事情或夸大犯罪情节，导致当事人家属了解的案情不全面。

有的当事人家属则是直接在看守所门口委托律师进去会见，这种律师业务水平有限，只会问当事人有什么话需要转达给家人的，关键信息往往问不出所以然来。

有的当事人家属则是对案件进行冷处理，幻想着公安机关会放人；不放人的话，等案件到了法院再委托律师，这种方式有时候可以节约律师费，但也可能使案件失去了最佳的处理时机，导致案件烂尾。

专业的刑事辩护律师进去会见，通常至少会问当事人以下几个问题：

1.公安向你问话几次了，每次问什么，你是怎么回答的，实际的情况是怎么回事？

通过这些问话，可以核实当事人是否有使用伪基站群发短信的行为，尤其是核实当事人主观上是否知道伪基站具有阻断通讯信号的功能，以及在该案中的参与程度？

2.公安有没有提交发射器、手提电脑、其他同案犯相片给你辨认？

通过这些问话，可以了解公安目前掌握了什么证据，这些证据充实、确实到什么程度？

3.公安有没有提交发射器的鉴定结论给你签名确认？

通过这些问话，可以核实公安有没有委托相关部门对伪基站进行了鉴定。如果公安没有收集到伪基站或虽然收集到，但因为某些原因没有进行签定，那么律师就可以趁公安机关呈请批准逮捕时，向检察院反映情况，以本案证据有缺陷为由，阻止检察院批准逮捕。

在黄某平涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，我们一审阶段才介入，通过阅卷我们发现此案公安机关没有扣押到发射器，没有鉴定结论，本来可以在侦查阶段向公安机关的法制科出具反映情况，向公安机关说明本案不符合呈捕条件，请求公安机关不呈捕本案的；同时向检察院的侦查监督科反映情况，向检察院说明本案不符合逮捕的条件，请求检察院不予批准公安机关的呈捕申请的。然而，本案的律师没有发现这个事实或虽然发现，但没有认识此事实的重要，竟然没有采取行动，导致当事人被批准逮捕，足足多羁押了三个多月。

    4.你是如何到案的，核实是否具有自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等情节？

    通过这些问话，可以核实当事人在案中有哪些从轻或减轻处罚的情节，这些事节的核实，直接影响到当事人在审判阶段的量刑。

其次，根据了解到的案情确定辩护策略。

如果当事人没有参与作案，就要向公安机关反映情况，引导公安机关收集当事人无罪的证据，并向公安机关申请取保候审。 

在我们办理的蒋某莲涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，蒋某莲作为作为富某公司的销售人员，接受公司指派，为发布短信的人带路。抓获当时，公安机关将蒋某莲羁押时，其正在车上为发布主指路。我们接受委托后，及时进去会见，了解到蒋某莲只是纯粹为发布主带路而已，不知道发布主正在群发短信，更不知道这些群发短信行为局部阻断通信信号，因此其主观上没有犯罪的故意，其行为不构成犯罪。了解到这个事实后，我们马上向公安机关出具法律意见书反映情况，并向公安机关申请取保候审。收到律师意见后，公安机关去看守所提审了蒋某莲一次，专门就蒋某莲的这个主观认知问题进行核实，最终采纳了我们的意见，批准了我们的取保候审申请。

事实上，如果公安机关没有采纳律师意见，收集当事人无罪的证据或没有批准律师的取保候审申请，律师就要向检察院的侦查监督部门反映情况，争取侦查监督部门责令公安机关去核实或不批准的公安机关呈请批准逮捕申请。

    如果当事人参与作案，就要核实其在案中的角色。一般来说，当事人在案中的角色，有如下几种：

第一种角色是广告主，以及受雇于广告主的员工；

第二种角色是发布主，以及受雇于发布主的员工；

第三种角色是驾驶短信车的司机。

第一，关于广告主、发布主的辩护策略

对于广告主、发布主而言，由于这两类人是犯意提出者及受益者，办案机关通常会认定其为主犯。如果具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，并且认罪的话，可以向办案机关申请取保候审；在审判阶段，争取法院对其适用缓刑。

我们办理的李某志涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，当事人李某志是一间民营医院的医生，联系到刘某为其群发广告信息，内容为大概为李某志是一名在性病领域有着丰富的实践经验，专治疑难杂症的专家。刘某被公安机关抓获后，李某志便找到我们咨询，如何处理这件事。我们分析由于涉案广告信息内容是在介绍、推荐李某志，也不能排除刘某会将李某志供出来，即公安机关极其可能掌握了李某志也牵涉到本案。

李某志听了我们的分析后，便在我们的陪同下去公安机关投案自首，并且由我们当场向公安机关申请取保候审，鉴于李某志具有自首情节，公安机关批准了我们的取保候审申请；在审查起诉阶段，检察院也批准了我们的取保候审申请；在审判阶段，法院对李某志适用了缓刑。虽然李某志是主犯，但整个诉讼过程，其没有受过一天的牢狱之灾。

当事人家属需要注意的是，如果不具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，公安机关原则上是不同意给主犯取保候审的。

有的当事人家属没有认识到这点，过分迷恋于取保候审，被一些守在看守所门口的律师所骗，或被一些掮客所骗，变卖房子捞人，落得个倾家荡产的下场。

那么在不具备上述从轻或减轻处罚情节的情况下，如何为主犯争取到最大限度的利益呢？按照我们的经验就是在审判阶段，竭尽全力地为当事人做无罪辩护。

无罪之辩的第一个关键点是打鉴定报告。在我们承办的陈某杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，当事人陈某杰除了从实供述之外，没有任何从轻或减轻处罚情节。该案公安机关在发射现场将当事人抓获的，扣押了发射器。根据发射器的显示记录，检察院指控陈某杰群发短信19万多条，根据相关规定，应判处其三年以上七年以下有期徒刑。

我们通过阅卷后，发现陈某杰使用的设备是否属于伪基站是一个技术性很强的专门问题，必须由相关领域具有鉴定资格与条件的司法鉴定机构指派具有鉴定资格与条件的司法鉴定人员对此进行鉴定方可得出结论。由于伪基站群发短信犯罪属于新型犯罪，鉴定工作具有滞后性，我们发现该案的签定报告存在着鉴定机构没有资质、鉴定人员不适格、鉴定方法有错误、鉴定程序有缺陷、鉴定文书形式不完善等一系列问题，这就为律师的辩护提供了很大的空间。我们庭上对鉴定结论提出来的各种强烈的质疑，动摇了该案的证据体系，法院也不能确定涉案的发射器是不是所谓的伪基站；既然不能确定，就不能排除其不是伪基站；如果强行入罪，后来发现不是伪基站，就成了错案，法官就要承担责任。

无罪之辩的第二个关键点是打当事人的主观认知。按照刑法通说，行为人明知自己设备的使用会局部阻断移动通信网络信号，仍然群发短信息的话，其主观上才有犯罪的故意。在陈某杰涉案破坏公用电信设施罪一案中，我们发现当事人陈某杰只有初中文化，不是业内资深人士，也不是精通技术人士，那么其不知道伪基站可以局部阻断通信信号不足为奇，继而其主观上没有犯罪的故意。

经过律师竭尽全力、有理有据的辩护，在这个案件中，法院多次责令检察院补充证据核实鉴定问题及陈某杰的主观认知问题，然而检察院没有提供。

我们也注意到了天河区人民法院目前还没有就这类案件的定罪量刑形成比较成熟的裁判规则，这就意味此案的结果变化叵测，难以预测，于是我们向天河区人民法院的庭长、主管刑事副院长等人出具法律意见，列举出本案证据存在的各种问题，请求法院慎重处理本案；并附列一些其他地区对主犯判处缓刑的案例，提出目前司法环境下，人民法院倾向于对被告人进行宽大处理，符合群众的感情，取得了良好的社会效果。最终天河区人民法院采纳了我们的意见，对本案做出了留有余地的判决，对陈某杰适用了缓刑。

由此可知，在没有法定的从轻或减轻处罚情节的情况下，通过强而有力的证据之辩，动摇了控方的证据体系的话，也是可能为当事人争取到缓刑的。

第二，关于雇员、司机的辩护策略

对于雇员、司机而言，由于其犯罪情节较轻，办案机关通常会将其认定为从犯。核实到当事人在案中属于从犯后，律师应该马上向公安机关申请取保候审，按照我们的经验，如果属于广告主的员工、驾驶短信车的司机这两种类型的从犯，通过与公安机关进行良好沟通，公安机关批准取保候审的可能性还是挺大的（发布主的雇员由于直接实施群发短信的行为，取保候审的难度较大）。

我们承办的魏某根涉嫌破坏公用电信设施罪一案中，我们了解到当事人魏某根只是一名驾驶短信车的司机，于是向广州市公安局天河分局提出魏某根受雇于人，属于从犯，且如实供述罪行，可以取保候审的意见，天河区分局经过审查，批准了我们的取保候审申请。

在审判阶段，律师应该向法院提出对从犯适用缓刑的意见，一般来说，法院确认了其是从犯的话，并具鉴于当事人一直被取保候审的事实，法院对其适用缓刑的可能性非常高。

总的来说，根据我们的经验，在伪基站群发短信案件中，对于广告发布主而言，如果其仅是委托他人发布广告，并不了解他们发布广告的方式，或不知道伪基站群发短信会导致通信信号局部中断的，司法机关通常会认定其无罪。

对于主犯，如果具备自首、立功、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节，在侦查阶段，可以考虑取保候审； 在审判阶段，可以争取适用缓刑。如果没有上述情节，可以作证据之辩，促使法院做出留有余地的判决。

对于从犯，如果不是发布主的雇员，取保候审的可能性还是挺大的；无论是不是发布主的雇员，在审判阶段，法院都会考虑对适用缓刑。