反腐新形势下职务犯罪疑难问题探讨

 反腐新形势下职务犯罪疑难问题探讨 

—以贿赂犯罪为例(上)》

 

大家晚上好！又与大家见面了！又见到了很多老朋友，非常高兴!

今天我与大家交流的问题是《反腐新形势下职务犯罪疑难问题探讨 ——以贿赂犯罪为例》，由于内容比较多，我准备分两期与大家进行交流。

对于为什么要用“反腐新形势下”一词，其实就是想告诉大家，对于一些特殊类型的案件，要将他纳入到大的政治背景下考虑，而不能就法律论法律！有人说过这样一句话“大案件讲政治、中案件讲政策、小案件讲法律”，我不好评说这句话的对与错，但一定值得大家思考！比如历史上著名的83年严打，量刑重得令人难以相信，但大家知道，官方从没有认为83年严打是错误的，从没有大规模平反过！

我本次讲座将三个部分，即一、国家工作人员身份辨析；二、职务犯罪“双规”相关问题；三、职务犯罪的自首问题，这三个问题是从事职务犯罪辩护的重中之重的问题。

第一部分：国家工作人员身份辨析

无论是司法机关还是律师，对于职务犯罪问题，首先要考虑嫌疑人的身份，这是确定是否是职务犯罪的前提，所以也是本次讲座首先要讲的问题。下面，我就结合刑法和相关的司法解释谈一下国家工作身份问题。

（一）国家机关工作人员

《刑法》第九十三条第一款“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”

1、在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关从事公务的人员

这是《宪法》所规定的，无须多谈。

2、在乡镇以上中国共产党、人民政协机关从事公务的人员

2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会会议纪要》中明确提出的，它考虑了中国共产党作为执政党，在国家政治、经济生活中地位，实事求是做出了解释；同时，也考虑到，人民政协在国家政治生活的实际地位、作用，做出了适当的解释。

刚才几次提到了“从事公务”一词，根据相关解释，从事公务是指，代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

（二）视为“国家机关工作人员”的情况

2002年《全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”

2012年12月“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条也规定“ 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”

下面，具体总结一下：

1、在法律、法规直接授权的非国家机关行使行政管理权的组织从事公务的人员

如证监会、保监会、电监会（国务院直属事业单位）

2、在具有行政管理职能的企业事业单位中从事公务的人员

地震局、气象局、邮电公司、盐业公司

3、在非国家机关中设立的具有国家机关行政职能的机构中从事公务的人员

原铁路公检法，现铁路总公司代管的铁路警察？现农垦、林业、油田内设立的公检法机关、纪检监察机关、审计机关，虽属于企业编制但行使国家管理职能。

（三）以国家工作人员论的人员

前两种情况，一般没有争议，但“以国家工作人员论”就比较复杂，也是本次交流的难点问题！

就此问题，我国《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

下面进行详细解读：

1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

解释两个问题：第一、国有，是指没有任何民营成分。国有控股公司不是刑法意义上的国有公司！

这里的人民团体（经费由政府划拨）含工会、共青团、妇联、科协、归国华侨联合会、台湾同胞联谊会、青年联合会、工商联合会。

2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

2008年前，就此情形，最高人民法院有两个解释和一个会议纪要内容

最高人民法院2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”

2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“ 国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”

最高人民法院2005年7月31日《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”

但2008年后，尤其是2011年后，对于“受委派人员”在理解上的发生了变化！

2008年10月《企业国有资产法》实施，其第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

这本来是从国有资产管理的角度出发考量的，“国家出资企业”与“国有企业”并不相同！但出现了理解上的偏差。

“两高”于2010年12月《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定“关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”（二次委派）

就此司法解释，最高人民法院刑事审判第二庭刘为波《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》“在具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：（1）关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。（党管干部的原则）（载于《刑事审判参考》）

2013年1月23日最高人民法院刑事审判第二庭和山东省高级人民法院关于国家出资人员职务犯罪研讨会会议综述文章《国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定—— 国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》第三部分“国家工作人员的认定”中指出“多数意见认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。”（载于人民法院罪报）

3、其他依照法律从事公务的人员

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定：刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。”
2000年4月全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

二、职务犯罪中的“双规”问题

“双规”是个敏感的话题，但作为律师，又必须了解相关知识，这也是从事职务犯罪的辩护应当知道的问题。

（一）“双规”的依据

1994年3月中纪委《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。(三)要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”

1997年5月《中华人民共和国行政监察法》第二十条“监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”（双指）

1993年开始，中央决定纪检、监察机关合署办公。

（二）纪检机关办案程序

受理，初步核实，立案，调查，审理

律师能否介入纪委调查的案件？

没有见过相关规定。

2002年《中国监察》杂志上一篇文章有这样的观点“政纪案件的被调查人不能委托律师担任代理人”

我看到过2006年《沭阳县纪检监察机关申诉案件听证暂行办法》，“申诉人可以委托代理人，但党纪案件的代理人必须是党员，政纪案件的代理人必须是国家工作人员。”但这里的申诉显然与正在查处的案件不同。

（三）纪检监察机关调查取得的证据的效力

《刑事诉讼法》第五十二条第二款“ 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十五条“ 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。 人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”

纪检机关不是行政机关，不适用以上规定

由于中共纪委和以政府监察机关合署办公，纪委的收集的证据能否监察机关的名义移送呢？我认为不妥，因为二者还是存在明显差距的。

正确的做法是需要进行证据转化，具体参照检察规则较为适当。

（四）“双规”非司法行为，不折抵刑期，纪委人员不属于刑讯逼供罪犯罪主体

2013年4月8日20时许，温州市纪委程文杰召集李翔、南宇、谷陈福对双规对象於其一谈话。因于不肯交代问题，程文杰等人将其带至温州市纪委(监察局)案件检查后勤服务中心(以下简称“服务中心”)8号谈话室。后程文杰见谈话依旧无果，遂责令於其一脱光衣服到卫生间坐入事先准备的盛有冰水的浴桶内。在程文杰示意下，李翔、南宇、谷陈福分别按颈肩部、控制手脚，数次将於其一头部按入水中，其间程文杰也上前参与闷水。20时30分许，被告人吴植伟进入8号谈话室卫生间，示意并与李翔、南宇、谷陈福一起继续实施闷水，於其一剧烈挣扎并叫喊。21时20分许，在多次实施闷水后，程文杰等人将於其一带出卫生间，于在房内的床垫上不断呻吟。后吴植伟、李翔相继离开。21时50分许，被告人章方潮进入8号谈话室，稍后程文杰离开，并称“我走了，你们慢慢玩”。后李翔返回8号谈话室，和南宇、谷陈福、章方潮一起将於其一抬入浴桶内，再次实施闷水，见于已无力挣扎，即将其从浴桶内架出放在床垫上。后发现於其一情况异常，程文杰等六被告人即参与施救，于23时许将于送至温州市中西医结合医院。

4月9日凌晨3时许，於其一经抢救无效死亡。

2013年9月30日, 衢州市中级人民法院上午九时对程文杰等六人犯故意伤害罪进行宣判。程文杰判处有期徒刑14年，剥夺政治权利4年；吴植伟12年，剥夺政治权利2年；李翔10年，剥夺1年；南宇丶谷陈福各8年；章方潮4年。

三、职务犯罪的自首问题

我国刑法规定了三种自首形式，即 第一种，一般自首或者称典型自首。《刑法》六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 

第二种，准自首或者余罪自首，《刑法》六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　这里顺便提一下　“坦白从宽”问题《刑法》六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一规定将“坦白从宽“从政策层面升到了法律层面，将从轻、减轻处罚从酌定情节上升到法定情节。 

第三种 特别自首 《刑法》第一百六十四条第四款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

《刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” 

《刑法》第三百九十二条第二款“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”

原《国家安全法》第二十五条“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的，或者入境后直接或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关如实说明情况的，不予追究。”现《反间谍法》第二十八条与《国家安全法》内容基本相同。

《刑法》修正案九（讨论稿）“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”

下面，我们就与大家一起回顾一下自首的基本知识：

一、自动投案问题

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案进行了明确，即“（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》进一步明确“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

理解自动投案，下面几个问题应当予以注意：

1、电话通知

一般认为，如果嫌疑人接到办案机关的电话通知或者其他部门、人员捎话，就按要求赴办案机关如实供述，也应当认为是自首。

2、投案动机

不影响自动投案的认定

无论投案的目的是由于悔罪还是因为想获得从轻、减轻处罚，均不影响自动投案的目的

3、自动投案后脱逃，又投案

成立自动投案

（二）如实供述自己的罪行，

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

三、准自首情形下的如实供述

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

就此问题，2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》进一步解释“三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定：

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

（四）2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的基本规定

1、明确了纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首认定条件，将职务犯罪的节点提前到了纪检监察机关调查、询问和采取纪律措施前

对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，实践部门存在不同看法。由于自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。据此，《意见》明确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当强调指出，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，同时《意见》还进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

2、细化“准自首”的认定情形

根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《意见》规定了两种没有自动投案的准自首的具体情形，即：犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

3、明确单位自首的认定条件

鉴于职务犯罪案件，特别是贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，实践中对于单位能否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见，故《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。准确理解本款规定，关键在于把握四个要点：（ 1）单位可以成立自首；（2）区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；（3）单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件；（4）个人自首的效果不能及于单位。 

4、强调认定自首的事实根据

鉴于职务犯罪案件办案主体的复杂性，为加强各办案机关的协作配合，确保自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定，“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”

5、就自首情节的具体运用提出原则性意见

对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，需视犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况而定。为确保宽之有度，宽之有据，《意见》对影响刑罚裁量的相关因素作了细化规定，即：（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；（2）自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。

6、特别自首不适用本意见

2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条“ 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。”第十三条“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

由于时间关系，本次讲座到此结束。在近期，根据曹律师的安排，将继续与大家交流《反腐新形势下职务犯罪疑难问题探讨 —以贿赂犯罪为例(下)》。

谢谢！

本讲稿系胡忠义律师11月2日20时在草原狼刑辩网络公益学院网络授课后整理的文字稿。

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