如何认定“麻古”类新型毒品犯罪数额

 如何认定“麻古”类新型毒品犯罪数额

　“麻古”是一种含有甲基苯丙胺(冰毒)、咖啡因等成分的新型毒品，对于“麻古”类毒品犯罪实践中存在很多争议。“麻古”应当被认定为“甲基苯丙胺”还是“其他毒品”?应当是以“麻古”含甲基苯丙胺的纯度作为数额标准，还是以“麻古”重量作为数额标准?对于含量不同的“麻古”一律等同于甲基苯丙胺以重量为标准量刑，能否较好地罚当其罪?这些疑问都困扰着司法实践。

　　一、含有甲基苯丙胺成分的新型毒品“麻古”，应当被认定为“甲基苯丙胺”

　　对于“麻古”类毒品犯罪，由于技术原因部分公诉机关通常不能提供“麻古”中甲基苯丙胺含量的鉴定，因此，部分法院通常认定公诉机关指控被告人走私、贩卖、运输、制造或非法持有毒品无证据证实，从而将“麻古”划归为“其他类毒品”量刑。这种做法值得商榷。按最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五部分毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类”这一精神理解，应以毒品成分的毒性大小而不是成分含量的多少确定毒品种类。这也体现了从严打击毒品犯罪的立法精神。甲基苯丙胺显然是一种毒性极大的物质，只要含有甲基苯丙胺成分的毒品就应被划归为甲基苯丙胺，而不依据甲基苯丙胺的具体含量来确定种类。如果以“其他毒品”定性“麻古”，必然导致适用法律错误和量刑畸轻。

　　二、“麻古”类毒品数量应当以“麻古”重量确定

　　这类案件中，辩护人以“被告人走私、贩卖、运输或非法持有“麻古”含有甲基苯丙胺的含量没有鉴定，不能证明达到定罪标准”为由进行辩护。笔者认为这一辩护理由难以成立。我国刑事立法和刑事司法政策对于打击毒品犯罪都采用了从严的标准。刑法第三百五十七条第二款确定毒品的数量不以纯度折算，而以实际数量计算。根据“两高一部”关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”以及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关精神，对可能判处死刑的毒品案件必须进行纯度鉴定，主要体现了对毒品犯罪慎用死刑的一面。对掺假或纯度不高的毒品数量虽然达到了判处死刑的标准，但一般不判死刑。所以，对死刑案件进行纯度鉴定只是以纯度折算数量来确定是否应判处死刑。案件中只要被告人走私、贩卖、运输或非法持有“麻古”数量不足以判处死刑，就没有必要进行含量鉴定，而应当直接以某重量为标准适用刑法第三百四十八条规定。

　　三、对于含量不同的“麻古”一律等同于甲基苯丙胺，以重量而不以纯度确定犯罪数量，能够较好地实现罪责刑相适应原则

　　笔者认为，罪责刑相适应不可能是绝对化和十分精确化的，而要受制于一定的社会资源和司法资源。我国进行毒品纯度鉴定的社会资源以及司法资源都是有限的。另一方面，我国毒品犯罪法定刑幅度大，法官足以在相应的量刑档次内自由裁量以实现罪责刑相适应。

　　(作者单位:湖北省襄阳市人民检察院)