新刑事诉讼法背景下完善刑事鉴定制度的思考

         刑事鉴定是一门相对独立的技术,承载着许多现代法律理念及各种诉讼法律价值,对整个刑事诉讼活动起着重要的作用。新修订的刑事诉讼法修改了鉴定结论的称谓,删去了省级人民政府指定医院进行医学鉴定的规定,增加了鉴定人出庭作证、鉴定人人身保障及对鉴定意见质证等内容,使刑事鉴定制度改革往前迈进了一大步。但是新法在鉴定程序、鉴定主体资格、鉴定权分配、重新鉴定的适用范围等诉讼实践中存在争议的问题仍是延用原有的规定,不得不说是一种缺憾。笔者认为虽然有关鉴定的规定并不是这次修法的重点,但与修法的总体内容相比,鉴定内容的修改仍是存在滞后和欠缺。究其根源,与我国长期以来对刑事鉴定活动定位的偏差有着直接的关系。本文试图对刑事鉴定活动进行重新定位,并对未来的刑事鉴定制度提出一些构想。 

　　一、刑事鉴定是一种侦查行为的观点失之偏颇 

　　从目前学术界来说,对于刑事鉴定活动的性质存在着一种主流的看法,认为刑事鉴定是一种侦查行为。法学教材的教科书中,几乎全部一致地认为鉴定是“侦查机关为了查明案情,指派或聘请具有专门知识的鉴定人,就案件中某些专门性问题进行分析研究和科学鉴别并作出鉴定意见的一种侦查行为。”[①]新修订的《刑事诉讼法》,“鉴定”也仍被规定在“侦查”一章中。 

　　但笔者认为,鉴定是否具备侦查的属性,或者说鉴定的本质属性是否属于侦查行为,值得商榷。 

　　首先,侦查行为的主体具有特定性。依照刑事诉讼法的相关规定,侦查权作为一项法定的职权,必须由法律明确规定的享有侦查权的部门行使,其他任何单位、组织和个人均无权行使。而《刑事诉讼法》中的鉴定,既可以通过指派的方式指派侦查机关内部的刑事技术鉴定部门具有鉴定资格的专业人员进行鉴定,也可以通过聘请的方式聘请其他机构的专业人员进行鉴定。就后者而言,虽然他们介入诉讼的途径是接受侦查机关的聘请,但其身份并不因为被聘请而成为侦查人员。而根据犯罪嫌疑人、被害人的申请进行补充鉴定或者重新鉴定时,这两种鉴定显然是不能被称为侦查行为的。更重要的是,不能因为刑事诉讼法传统上的结构篇章就认定刑事鉴定属于侦查行为。从逻辑上说,只能说明如果刑事鉴定的主体是公安机关,则其行为可以被视作侦查行为,或者说是侦查行为的辅助行为,而这也绝不意味着能以局部推论整体,将所有刑事鉴定行为都视作侦查行为。 

　　其次,侦查权的性质是国家赋予侦查机关查明犯罪事实的公权力,是国家权力机关所拥有的职权。而刑事鉴定虽然也有查明犯罪事实的功能,但两者之间的区别是明显的,鉴定行为显然不必然具备国家公权性,从本质上来说,鉴定是一种科学实证活动,科学性和客观性是其首要性质。随着刑事诉讼新的理念的不断深入,刑事鉴定活动的中立性也必然越来越被重视。新修订的刑事诉讼法将“鉴定结论”变为“鉴定意见”正是中立性的体现。因为前者带有不容辩驳、盖棺定论的意思,而后者凸显了鉴定只是鉴定人对专门性问题的个人意见和看法,更符合科学实证活动的特点。 

　　最后,侦查活动的开展有着严格的阶段性,而鉴定及其意见的作用远不仅局限于侦查阶段。例如,立案前通过鉴定意见为是否达到立案标准提供根据;在审查起诉阶段,人民检察院可以通过自行侦查审查案件;人民检察院对鉴定意见有疑问的,可以进行补充鉴定或者重新鉴定;在法庭审理过程中,人民法院可以通过鉴定核实证据,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定等等。这些活动贯穿了整个刑事诉讼活动的始终,其中非侦查阶段的鉴定行为显然不能被称为侦查活动。 

　　二、刑事鉴定是一种独立、特殊的刑事诉讼行为 

　　笔者认为,刑事鉴定并非通常意义上所理解的侦查行为,而是一种独立、特殊的刑事诉讼行为,具有一定意义上的程序价值。 

　　(一)刑事鉴定活动的特殊性。刑事鉴定是一项特殊的诉讼活动,其在不同的诉讼阶段,表现出不一样的特性。刑事司法实践中,公安机关和检察机关进行的鉴定是收集证据的诉讼活动。尽管实践中它们进行鉴定的权力和力量远远大于普通的当事人,但其鉴定不是“司法”(狭义上的)行为。鉴定活动得出的鉴定意见,是法定证据形式之一,必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位。而法院在审判过程中所进行的鉴定行为,不属于收集证据的诉讼活动,属于辅助法官的认证活动,表现出司法裁判的行为特征。其目的在于调查核实证据,使当事人对案件有客观、全面的认识,有利于接受裁判的结果。由此可见,刑事鉴定行为是刑事诉讼过程中的较为独立和特殊的一种诉讼行为,是刑事诉讼活动各方主体、各个过程都要依赖的一种客观辅助行为。鉴定不仅服务于追诉职能,而且服务于辩护、审判、法律监督等职能。 

　　(二)刑事鉴定对象的特殊性。刑事鉴定的对象是刑事案件中所涉及的专门性问题,是与一般人的常识、经验、知识相去甚远并且只能通过具有某一领域专门知识的人才能够解决的问题。这些“专门性问题”包罗万象,法律不应当也不可能规定“专门性问题”的范围,但只要是与刑事诉讼专门机关及当事人的常识、经验、知识相去甚远且只能由具有专门知识的人才能解决的问题就属于“专门性问题”。这些“专门性问题”的鉴定,或者可以揭示物证、书证等证据材料的证据价值,或者可以为一定的实体或程序性主张提供意见,或者可以对一些普遍性的规则、惯例、专业术语等进行说明、解释,从而帮助诉讼当事人和参与人准确的理解和判断。 

　　(三)刑事鉴定的特征。主要表现在:1.鉴定的主体资质必须由法律法规予以明确规定,否则即为不合格的鉴定;2.鉴定主体必须独立,不能依附于任何有倾向性的其他诉讼主体;3.鉴定过程必须是中立的,既不能受到其他任何机构的非法影响,也不能依赖于任何科学规律之外的主观成分。4.鉴定意见必须客观、科学。鉴定意见,既然已经被法律明确规定为一种证据种类,就应当首先受到法律对证据的各种约束,经受证据规则的考验和评价,不仅不能撇开一般的证据规则,而且还要受到更加严格的特殊证据规则的限制。不符合法定、独立、中立等程序要求的刑事鉴定意见是不能被用作证据使用的,这是现代诉讼理念在刑事鉴定领域的折射,也是对刑事鉴定提出的更高要求。 

　　(四)刑事鉴定的程序性价值。现代刑事诉讼的程序价值越来越被重视。刑事鉴定是刑事诉讼行为,作为一项特殊的程序,必须保障其公正性。很长时间以来, 公安司法机关掌握着启动刑事鉴定程序的唯一钥匙, 垄断了刑事鉴定的大权,当事人变得无从参与,或者参与效果极差。例如,在著名的“黄静案”中,出现了5次尸检、6次死亡鉴定的尴尬局面。“此案的鉴定次数如此之多,鉴定结论差别如此之大,结果无法令人信服的原因除了案件中的主要物证丢失之外,还有个很重要的原因就是在鉴定中,被害人家属被排除在外,一切由司法机关操控,家属对鉴定结果产生了重大的怀疑。现阶段虽然这种情况已大有改观,但是如果缺乏了对刑事鉴定程序价值独立性的进一步挖掘,还是无法体现刑事诉讼法公正性的根本价值。也就是说,刑事鉴定的定位及其法律程序的设计,应当尽最大可能地排除利益选择的干扰,不受诉讼中利益竞争双方的诱惑和压力,以确保能提供客观公正的、无偏见的意见。鉴定人的角色是依据自身所具有的专门知识对案件事实的真相进行查明和证明,而不具有追诉的倾向性。这样当鉴定意见被司法过程采纳后,才会产生公平正义的效果,而不是走向反面。所以,笔者认为在日后对《刑事诉讼法》进行修改时,“鉴定”最好不再被置于“侦查”一章中,修正立法思想和技术的失误,以避免法律规定与鉴定的实有功能之间的相互矛盾。 

　　三、对未来刑事鉴定制度的几点构想 

　　解决了刑事鉴定的定位问题,从刑事鉴定的特征出发,就可以对刑事鉴定制度进行一系列的构建。 

　　(一)完善刑事鉴定机构设置制度 

　　针对刑事鉴定机构的中立性问题来看,实体公正必须首先满足程序公正。刑事鉴定从本质上讲应当是中立的第三方的证明行为,而在刑事诉讼中,侦查机关如果同时是证据的提供者、制作者和证据的举证者、使用者,这种身份重合怎能保证鉴定的客观中立性呢?即便侦查机关配备了高精尖新的鉴定设备,客观上能够保证鉴定的科学性,但这种程序设计上的不公正足以摧毁当事人对其鉴定意见的信任。笔者认为,鉴于公安机关、检察机关作为侦查机关,办案时效性强,若不设自己的鉴定部门,会贻误办案时机,所以侦查机关内设的鉴定机构在一定程度上应当予以保留,但是必须进行制度上的改变——只对查明案件事实提供技术支持。在具体案件侦查中,侦查机关内设鉴定机构所出具的鉴定意见只能作为侦查人员确立侦查方向的线索,或者是作为侦破案件的线索,不能将该意见视为法定证据。在侦查过程中遇到专门性问题需要解决的时候,侦查机关可以聘请独立有资质的鉴定主体进行刑事鉴定,在这种情况下所取得的鉴定意见才能够被作为法定证据而在诉讼中使用。这样才能确保鉴定意见的客观性和中立性。通过上述方式,在一定程度上可以解决公安、检察机关“自侦自鉴、自检自鉴”的弊端,增强了鉴定意见的可信性,使鉴定意见更具有合法性和客观性。 

　　(二)完善刑事鉴定启动程序制度 

　　鉴于英美法系和大陆法系这两种传统的启动鉴定程序各有利弊,近几十年来,两大法系国家不断地相互借鉴,取长补短,大致形成了“当事人选任为主,法官选任为辅”和以“法官选任为主,当事人选任为辅”的两种模式。在刑事鉴定的启动方面,要顺应两大法系相互融合的潮流,博采众长。 

　　从我国的实际情况看,大多数案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的,仅有少量案件是在审判阶段启动,这其中既包括了由法官在庭审阶段依职权主动启动,和由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的。[②]对刑事鉴定启动程序的具体设想如下: 

　　1.将刑事鉴定程序的启动权赋予辩护一方。从我国目前刑事鉴定启动程序的现状可知,刑事诉讼中的当事人在整个刑事诉讼活动中都不享有刑事鉴定程序的启动权,仅仅是对重新鉴定或者补充鉴定享有提出申请权。当事人是与案件事实及最终审判结果有着最为密切联系的人,在整个刑事诉讼过程中应该是最有权启动鉴定程序的人。根据我国《刑事诉讼法》的规定,法定证据形式包括书证、物证和鉴定意见等八个种类,可见鉴定意见是我国法律明确规定的法定证据形式之一。在刑事诉讼中,辩护律师只要遵照法定的程序就有权收集能够证明案件事实的证据,因此辩护一方应当有权按照合法的程序启动刑事鉴定从而获取相关证据。将刑事鉴定的启动权赋予辩护方,能够在很大程度上对其辩护权进行保障。 

　　2.在侦查过程中,保留并限制侦查部门的鉴定启动权。侦查机关作为刑事案件的追诉机关之一,几乎担负着所有犯罪案件的侦查任务,所以对其鉴定程序的启动权予以保留有助于侦查机关履行其所承担的职责和义务。但是,侦查机关所享有的刑事鉴定启动权必须要受到一定的限制。在侦查中遇到专门性问题需要进行鉴定的时候,侦查机关可以启动刑事鉴定程序,但是该鉴定只能聘请登记在名册中的鉴定人进行,在这种情况下所取得的鉴定意见才能够作为合法的证据而在诉讼中使用。侦查机关内设的鉴定机构只能对侦查机关查明案件事实提供技术支持,其所出具的鉴定意见只能作为侦查人员确立侦查方向的线索,或者是作为侦破案件的线索,不得视为合法证据进行使用。 

　　3.规范法院的刑事鉴定启动权。我国《刑事诉讼法》规定,在审判过程中法官对证据存有疑问的时候,可以启动鉴定活动进行核实,除此之外再没有相关的规定对法官的鉴定启动权予以规定,所以法院所享有的刑事鉴定启动权具有很大的随意性,对于这个问题必须进行相应的规范。人民法院作为我国唯一的审判机关,必须保持其审判的中立性,其所做出的裁判必须客观、公正,这就要求法官最终采信的鉴定意见是客观的,合法的。而在诉讼过程中,辩护方对鉴定的事项了解并不全面,只了解到控诉方告知的相关内容,因此,对案件定性具有很大影响的鉴定事项就有可能被忽略;而公安、检察机关也可能为了实现追诉犯罪的意图而不愿启动鉴定程序对可能证明被追诉方罪轻或者无罪的事实进行鉴定;或者是检察机关仅仅只是依据自己单方面做出的鉴定意见,就向法院提起对被告人有罪、罪重的诉讼请求或是量刑建议。在上述情况下就会导致审判的不公正,因此法院就应当启动鉴定程序,以保证相关证据的客观性以及审判的公正性。但为了保障诉讼程序的不中断以及法院权力不过于膨胀,也要对法院的启动权加以限制,防止其对启动权的滥用,“只有当控辩双方对某个特定的待证事实的鉴定意见存在严重的矛盾或存在违法事项,且该待证事实可能对整个案件的事实认定产生根本性影响的,法院才可以行使重新鉴定启动权。”[③]法律赋予辩护方与控诉方鉴定程序启动权是符合当前社会需求的,但不规定双方权利行使范围,将导致为了自己利益不顾一切的力求对自己有利的鉴定意见。这就会出现对于同一案件事实经过双方各自启动的鉴定得出对自己一方有利的鉴定意见,而这个意见肯定与对方的鉴定意见截然不同。而在这个时候法院就应该启动鉴定程序,由法官聘请具有法定资格的鉴定人对该案件事实进行鉴定,以取得相对客观、中立的鉴定意见。此时法院的启动权也必须是有范围的行使,不然权利过大就会被乱用。因此,法院的启动权也是要有限度地使用。