律师谈侵占罪自诉案件中的几个问题

 在一起自诉案件中，经办法官坦言，不仅本人没有承办过自诉案件，就是整个法院建院以来的受理的自诉案件都屈指可数，由于自诉案件整体数量较少，导致经验不足，处理起来比较困难。笔者认为，法律规定不够完善、司法理念滞后也是自诉案件难以处理的重要原因。笔者就本案诉讼过程中出现的程序和实体问题做一些分析。

基本案情：

长兴公司为一家外贸公司，具有汽车运营资质。由于没有运营资质，刘某采取挂靠的形式承包了目的地为三山码头的运输业务，保证金20万元，长兴公司收取管理费并提成。刘某有业务时，经常使用张某的货车，给付相应的费用，货车上装有定位装置，张某一直雇用李某为司机。

2011年，长兴公司承接了林某的一节货柜，货物总价55万元，运费5万元，该货柜由刘某具体承运。刘某和往常一样使用张某的货车，张某也雇用李某为司机。和往常不同的是，这次车上多了一个何某，原因是张某欠何某的赌债，所以何某守在张某的车上，替张某收取运费，以抵销赌债。

货车经过广州时，李某与何某合计将该货柜货物低价出售，于是变更运行线路至河源市(根据定位装置得知)，以25万元的价格将货柜出售，获得货款后潜逃，刘某报案。林某在得知货物被变卖后，与长兴公司交涉，长兴公司扣取了刘某交纳的保证金及运费共计约50余万元赔偿给林某，林某获得足额赔偿。

2012年李某、何某因涉嫌合同诈骗罪被抓获，一个月后，李某被逮捕，何某被取保候审。审查起诉阶段本案罪名变更为职务侵占罪，法院审理阶段，本案罪名变更为侵占罪，成为自诉案件，林某成为自诉人。刘某一再申请为自诉人，法院最终准许。审理过程中，何某一直未到案，一审法院照常审理，最终判决：李某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元;追缴货款55万元。

刘某不服一审判决，上诉至中院，经审理，中院以未查清被害人为由发回重审，目前本案正在重审中。

一、本案定性是否准确?对于司机变卖货柜，主要存在盗窃、职务侵占、侵占三种罪名的辨别，本案定性侵占罪正确

货柜车司机低价变卖货柜的事件时常在报道可以见到，由于货柜一般价值较大，因此在运输过程中存在较大风险。对于司机变卖货柜的性质，主要存在盗窃、职务侵占、侵占三种罪名的辨别。

对于盗窃罪和其他二罪的区分，主要看是否将整体货柜全部变卖，如果只是将货柜中的部分货物以秘密的方式取出并变卖，如把集装箱的铆钉给破坏掉，在不破坏封条的情况下，将货物取出，应认定为盗窃。又如在取出货物后，在车身下面绑上石头，以使重量和原来保持一致的做法。因为一般观点认为，司机是对整个货柜的合法占有，但由于货柜都有封条，司机没有开封权，因此，视为司机并没有实际占有或控制货柜内的货物。

职务侵占罪和侵占罪的区分，主要取决于司机是否属于公司、企业或者其他单位的工作人员，其判断根据一般为是否存在劳动关系。本案中，林某与长兴公司为运输合同关系，刘某与长兴公司之间是承包合同及挂靠合同关系，刘某与张某之间是运输合同(或租赁合同)关系，李某、何某与长兴公司之间并没有形成劳动关系，因此不能认定为职务侵占罪。

而本案在侦查阶段定性为合同诈骗罪，是由于报案人根据一定的迹象报案称张某、李某、何某事先预谋本次低价出售货柜，但由于证据不足，罪名被变更。

二、自诉人(被害人)如何确定?自诉人即受害人，应是直接遭受犯罪侵害且受到损失的人

刑事诉讼法规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”

被害人是指人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害并遭受损失的人，一是具有直接受侵性，二是遭受了损失。在本案中，谁才是被害人?根据案情，林某是货物的所有人，委托长兴公司运输货物，在货物被变卖后，长兴公司没收刘某的保证金及应给付的运费，对林某进行了足额的赔偿，林某并非直接遭受侵害，结果也没有损失。也就是说，林某和长兴公司根据运输合同已经解决货物灭失的问题，最终的损失由刘某承担。真正受到损失的应是刘某，刘某才是适格的自诉人。

三、自诉案件能否追加被告?虽然没有直接的规定，但相关规定仍然可以支持追加被告

在本案审理过程中，如果刘某发现张某参与侵占的证据，刘某是否可以申请追加被告?

我国没有直接的关于追加共同被告人的法律规定，但刑法、刑事诉讼法的目的与任务决定了在自诉案件中可以追加被告人，这是惩罚犯罪、保护人民的需要。

另外，相关的司法解释也为在自诉案件中可以追加被告人提供了法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十六条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并告知其放弃告诉的法律后果;自诉人放弃告诉，判决宣告后又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不予受理。”根据上述规定，当自诉人只知道部分侵害人且只对该部分侵害人提起自诉时，法院不能据此认定自诉人放弃对其他侵害人主张权利，即使在宣判后，自诉人仍有权对其他侵害人就同一事实提起自诉。而为了节约司法资源，减少诉累，维护司法统一，法院应可以在自诉案件中追加被告人，自诉人也可以根据获得的证据提出追加被告人的申请。

四、被告被取保候审拒不到庭怎么办?能否执行逮捕?对于被取保候审的被告，拒不到庭本身就违反了取保候审的要求，而且还妨害了正常的司法活动，应当予以通缉归案

本案中，被告人何某在公安侦查阶段即被取保候审，在法院开庭审理时并没有到场，一审法院的判决显示何某为另案处理。但刘某、林某并没有放弃对何某主张权利，也没有收到任何关于何某另案处理的文书。此种情况下，是否有别的方式解决何某不到庭的问题?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定：“人民法院审判案件，根据情况，对被告人可以决定拘传、取保候审、监视居住或者逮捕。”

第一百一十四条规定：“对经依法传唤拒不到庭的被告人，或者根据案件情况有必要拘传的被告人，可以拘传。”第一百二十九条规定：“被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：……(五)经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的;……(九)依法应当决定逮捕的其他情形。”

根据上述规定，法院对经依法传唤仍不到庭的被告可以实行拘传的措施。对于本案被取保候审的被告何某，属于“经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的”情况，法院应当决定逮捕，并移交公安机关通缉。

对于决定逮捕的时机，应在开庭前还是开庭后?从解释的规定看，被告人无正当理由不到庭的行为只要影响了审判活动的正常进行，就可以决定逮捕，也就意味着开庭前即可以进行逮捕。但有疑问认为，法院未经开庭审理，事实仍未查清，是否有必要对被告人执行严厉的逮捕措施还不确定，容易造成错捕。这种疑问有一定的道理，但一个被取保候审的被告人如果连开庭都不到庭，则对于司法没有基本的尊重，并有逃避法律制裁的嫌疑，不符合取保候审的要求，当然可以进行逮捕。

五、自诉案件能否提起附带民事诉讼?只要由于犯罪行为遭受物质损失，都可以提起附带民事诉讼，目前不支持精神损害的法律规定需要调整

2013年1月1日起施行的刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”根据该规定，只要遭受物质损失，被害人都可以提起附带民事诉讼。

但法院的相关解释却对部分情形进行了否定：

2000年12月19日起施行《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对上述规定予以确认，并进一步扩大到国家财产、集体财产受损的情况，解释第一百四十二条规定：“被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第一百三十九条的规定处理。”

法院的规定与解释有几点值得商榷：一是规定之间相互矛盾。解释第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”而第一百三十九条同时又规定犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受损失的，人民法院不予受理。但非法处置包含了财物被犯罪分子毁坏的情形，无正当理由毁坏财物当然属于违法处置，这二者的矛盾如何协调?二是不予受理的规定不符合立法本意。刑事附带民事诉讼的制度设计目的在于节约司法资源、减少当事人诉累、维护司法统一，但如果要求当事人另行提起民事诉讼，无疑是违背了该立法本意。三是法律适用的矛盾。法院内部一般以最高院的解释为准，但司法解释在法律效力上低于法律，在二者不一致时又应如何适用?

有观点认为法院是为了照顾部门利益、多收诉讼费才做的特别规定，但笔者认为这是以小人之心度君子之腹，规定的制定者们肯定有更为宏大、正当的理由，只是我们到现在都还没有领会而已。但是现实的问题却又摆在面前，如果你不另行提起，那法院如果基于上述理由怠于、不予执行刑事附带民事诉讼判决，那结果又怎样呢?

综上，笔者认为本案可以提起刑事附带民事诉讼，但仍面临着一系列考验。

六、判决内容是追缴还是赔偿?追缴在司法实践中可能成为当事人维护自身权益的障碍，司法机关其实可以进行变通

刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

刑事诉讼法第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中，第二百八十二条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”

对于犯罪分子的违法所得，刑法和刑事诉讼法均予以了区分，对于被害人的合法财产，法院应该判决及时返还。但在财产已经灭失的情况下，已经无法返还原物，则只能根据刑事附带民事诉讼的程序判决被告进行赔偿。

本案判决的追缴内容为货款55万元，这当中有几点需要探讨：一是追缴的指向对象一般为犯罪分子的违法所得，《治安管理处罚法》第十一条的规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”违法所得与所造成的损失不完全等同。本案李某、何某的违法所得应为25万元，为了尽快变现，必须低价出售，其价格必定要低于原价，而被害人的损失为55万元(不计其他损失的情况下)。追缴55万元的货款没有依据。二是只判决追缴55万元，但并没有说明发还被害人，也没有说明发还给某个被害人，这容易产生纠纷。三是追缴的内容能否申请执行仍存争议。一般认为法院内部就可以解决，即由审判人员将此追缴判决直接移送至执行部门进行强制执行，而不需再由被害人另行向法院申请强制执行。但现实的刑事判决执行情况非常不理想，没有当事人的积极跟进，执行效果更难以预期。

因此，对于本案而言，直接判决赔偿更为合适。

七、给法院的参考建议

综合上述存在的问题，根据法律规定，法院可以从以下几方面考虑：

1.对自诉人林某的诉请进行处理。本案二审法院发回的理由为被害人没有查清，并没有对自诉人的诉请进行处理。发回重审后，一审法院应在查清事实的基础上，确定被害人，如果林某确实没有因犯罪遭受损失或其损失已经通过民事途径得到解决，则林某并非适格的自诉人，法院首先应说服林某撤回自诉，如果林某坚持自诉，则法院应裁定驳回林某的自诉。

2.对何某实施逮捕措施。鉴于现已查明的事实证明何某为同案犯，在取保候审的情况下拒不到庭，应采取逮捕措施，并在量刑时对拒不到庭的情节酌情予以考虑。

3.一并解决刘某的刑事附带民事诉讼问题。根据刑事诉讼法的规定，法院完全可以对刘某遭受的损失一并进行处理。其判决内容应为李某、何某赔偿刘某55万元(暂不计其他损失)，而并非追缴55万元。

4.在不一并解决刑事附带民事诉讼问题的情况下，不对财产内容进行判决，由当事人另行提起民事诉讼。如果判决内容当中包含追缴、责令退赔的内容，将给另行提起民事诉讼造成障碍，不利于当事人权益的维护。

5.对于低价销售货柜过程中可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所罪的，移送有关部门处理。