本案中被告人是否构成自首

[案情]

2008年7月11日至14日凌晨，被告人樊某伙同犯罪嫌疑人李某（在逃）携带液压加力钳等作案工具，窜至镇江市丹徒区谷阳镇西麓村境内盗窃作案9起，窃得现金、手机、香烟等财物，合计价值人民币16575元。据被告人樊某交代，其与李某分工明确：两人先用加力钳将被害人家的防盗窗剪断，然后由李某进入室内实施盗窃，其则在窗下望风。2008年7月15日凌晨，被告人樊某在盗窃现场望风时被巡逻的片区民警当场抓获，此时樊某正站在一户村民的卫生间窗下，卫生间上的防盗窗条被剪成大口子，民警在他身旁的黑色皮包里还搜出了液压加力钳、大剪刀等作案工具。在屋内盗窃的犯罪嫌疑人李某闻风，从后门逃跑。被抓获的当日上午，被告人樊某向公安机关供述了自己伙同他人7月11日至14日的盗窃事实。

另查明，从7月11日至14日，当地派出所就陆续接到多户村民的报案，均陈述自己家中失窃，卧室、厨房或卫生间的防盗窗被剪开，小偷从此进入。

[分歧] 

法院在对被告人樊某被现场抓获后，供述7月11日至14日盗窃事实的行为能否认定自首，存在两种意见：

第一种意见认为，被告人樊某的行为构成自首。理由是：1、被告人樊某被当场抓获时是盗窃未遂，根据相关司法解释的规定不认定为犯罪，故被告人交代出之前的犯罪行为属于自首，而不是如实供述同种罪行的坦白。2、虽然民警当场搜出作案工具，但也只能与当场抓获的该起盗窃相联系，而不能认为公安机关凭此就已经掌握之前的入户盗窃行为均系被告人樊某及同伙所为。故被告人樊某主动供述公安机关尚未掌握的盗窃罪行，应属自首。

第二种意见认为，被告人樊某的行为不构成自首。理由是：公安机关根据被害人的报案材料以及抓获樊某时盗窃现场的种种迹象，应该说对樊某之前的盗窃行为已经掌握了相当的犯罪证据，然后对被怀疑对象樊某进行讯问，樊某供述了之前的盗窃事实，故不应认定为自首，而应认定为坦白态度较好。

[评析]  

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对刑法总则中关于自首的规定作了较为具体的阐述，但司法解释包涵不了实践中穷出不尽的新情形。实践中，经常就具体案件的某个犯罪分子是否有自首情节发生争议。就本案，笔者同意第二种意见，认为如何理解和认定司法机关已经“掌握”是解决本案自首问题的关键。

首先，应该对刑法学上的“发觉”、“掌握”与“破案”的概念作出区分。从立法本意角度看，“发觉”、“掌握”、“破案”对于犯罪线索、证据的程度要求是依次提高的，发觉是指仅有少许的怀疑某人为罪犯的线索；掌握是指已有相当的线索、证据，但尚未达到证据确凿、充分的程度；而破案则是指已经取得足以认定某人犯罪的确凿、充分证据。由此可见，公安机关的“掌握”与“破案”在证据的要求程度上并不能混淆一谈。

其次，详细论述对“掌握”的理解。笔者认为，所谓“掌握，”是指司法机关凭借已经掌握的线索、证据，能够合理的、有客观根据的将行为人推定为实施某起罪行的犯罪嫌疑人，哪怕这些证据尚不足以完全证明行为人构成犯罪，也应认定司法机关已经掌握。因为此时，司法机关并不是主观臆断，无根据的推测，而是已经具有了客观的，足以形成合理怀疑的线索、证据。当然需要说明的是，即便司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定是某起罪行的犯罪嫌疑人时，应理解为司法机关还未“掌握”行为人的罪行。

最后，回到本案，被告人樊某在盗窃现场被抓获时，正站在一户村民的卫生间窗下望风，卫生间上的防盗窗条被剪成大口子，民警还在他携带的皮包里搜出液压加力钳、大剪刀等作案工具，再结合几天来的报案材料（都是夜里失窃，都是防盗窗被剪断，地点都是同一村）分析，公安机关凭借这些线索、证据足以合理的将被告人樊某推定为实施7月11日至14日几天来的盗窃犯罪嫌疑人。故应认定公安机关已经掌握了被告人樊某的盗窃罪行，此时樊某再“主动”交代自己罪行的，不能认定为自首。

目前，在司法实践中，关于自首的认定标准越来越宽松，但是，笔者认为自首还是不能脱离“自动”、“主动”这个立法初衷，否则体现不出犯罪分子认罪悔过、自我告发的态度，也无法准确适用从宽的量刑制度。