第八届论坛实录之职务犯罪的辩护

 第八届论坛实录之职务犯罪的辩护

发言人成安（四川卓安律师事务所管委会主任）：各位仍然支持坚守在刑辩界的同仁们，大家上午好，非常高兴和大家相聚在美丽的武汉。

前几天我和几个做生意的老总聊天，他说律师应该是多收入的工作。我自己在读博士之间非常重视数据研究，今年刑事辩护就像进入一样进入涵洞，同期相比普遍下降了20%—30%，大量的专案或者大量的大案要案抽调了很多司法力量，这些司法力量相当于专业的力量做专业的大案要案去了。

中纪委昨天公布的数据，中纪委公布了700多个案件，政部级以上50多个。

上次的论坛，我们讨论了贿赂案件，每一个做职务犯罪律师都有自己的体会，侦查阶段什么都做不了，审判阶段做什么都没用。当时我做了这样的结论，确实听来有点悲观。

在审讯一个犯罪嫌疑人的时候经常是两种情况，我们不是让犯罪嫌疑人崩溃，就是我们崩溃。

在刑事诉讼中有一个名言，刑事诉讼的发展历史就是被告人地位不断提高的历史，就是辩护人权利不断脱单的历史，但是有一个奇怪的现象，在职务犯罪或者贿赂型犯罪中与此相反，有人说生是组织的人，死是组织的人，组织的人整组织的人最狠，自己人最为难自己人。

程序上，现在，在职务犯罪之后，第一个是办案机关会比一般的犯罪多，不仅有反贪局，还有警卫的。

第二个是强制措施，在侦查阶段律师无法会见，我现在觉得侦查阶段请的律师不是会见犯罪嫌疑人的律师而是家属的律师，或者是心灵辅导师。

第三个是取保候审很难。

第四个是缓刑很难，执刑减刑很难，自首立功很难，特别是现在自首的问题是难上加难。

在实体上，主体的不断扩大，社会的主体不断扩大，原来官员本人犯罪没问题，现在有特定关系人，还有密切关系人，还有共犯。今年我的一个案子，七个农民，骗取国家拆迁款，结果判决下来七个农民全都是贪污案，12个村民祖宗几代都是人民，现在却成了贪污犯，他很难接受，受贿的对象，现在不仅是财产，而且扩大到财产性利益，贪污对象的认定重实质，轻形式，有没有书面合同都不在乎，书面的不能表达意识表示，非常重实质。

刑法的打击，受贿罪中职务犯罪中的能够数罪就数罪，就搞牵连罪，能够几个罪名就几个罪名，我们今年一个公安局的局长的案子，别人送了钱到单位，他们收了这个钱，又定受贿，又定贪污，把钱存成为小金库，之后用了一部分，又是贪污又是受贿，非常严苛的状态。

发言人胡瑞江（浙江靖霖律师事务所主任）

怎么破解呢，会见的问题有两条腿，一个是申请，不断的申请会见，而且申请要书面，我们的做法不仅是人要去，而且书面材料要去，不仅书面材料亲手递，而且回到所里面还要寄一份，这样反复，而且寄了之后要求他书面回复，这个还是好用的。

有些是擦边球，不给你会见，这个时候提一个书面会见书，要求会见，不让会见就可以跟他说，给一个书面的材料无法向当事人交代，要退费，很可怜，他们会觉得律师很难，有些时候为了不敢出不许可书面的律师会见通知书，所以安排你会见。

还有是通信，大家很忽略这个权利，三类案件是限制会见的，但是并不限制通信。律师不能会见的时候，要立即写一封信把要咨询的内容传递给当事人。这个做法我们也用，也有效果，虽然信是延迟的，但是效果还是要有的。

司法体制变革下的刑事辩护，最重要的是确立了司法独立的精神和原则，变化里面是强调以庭审为中心，这个是我们律师很欢迎的，但是同时也对律师提出了挑战。真的以庭审为中心之后，我们刑辩技术可能就要做相应的调整。

现在的律师把辩护的重点都放在法庭辩论阶段，这个是传统的手段，但是真正要案件起到好效果，可能包括审前辩护和庭上的发问和质证，这个环节更为关键。

刑辩真的以庭审为中心，通知证人来了，法庭让你继续发问，这个时候怎么办？我们要强化交叉询问的技巧，强化质证的能力，这对于刑辩律师是一个挑战，也是一个新课题。

证人的发问有时候确实是遇到一些问题，陷入被公诉人打断的境地，有些是无理打断的，你可以反对我的观点，但是我要誓死捍卫我讲话的权利。

浙江省反贪局总结了一套经验，所有的案子只要通过纪律去叫一下人，通过单位去叫一下人，都定为自首。这一招看上去很好，但是是很坏的，很阴险的一招，自首就把当事人框下来，家属把它锁住，就不能狡辩，不能辩解了，这对于我们来说是一个挑战。

下面第三位发言嘉宾是我们所的王耀刚律师，原来是承德市公安局的副局长，后来做了刑事辩护律师，让我们来听一听他的高见。

在证据上都存在很多问题，因为纪委、检察机关办案只重实体，轻程序，只要有了口供，在固定证据的时候他们一般很多细节问题注意不到，这样给程序辩护和证据辩护留出了空间。

第二个是石家庄大队长的案子，开始是说申请非法证据排除，从实体上事实不清证据不足做的辩护，没有效果，到了二审发回重审，重审以后仍然提这两个辩护观点，但是从程序上加强了无罪辩护，一个是询问笔录上没有告知嫌疑人诉讼权利和义务，上就来问事，所有的笔录都没有，规定首次询问笔录没有记录导致犯罪嫌疑人相关诉讼权利义务不能作为解释的不能作为立案根据，其他的证人证言以及书证上也存在瑕疵，不能作出合理解释的也不能作为证据使用。

除了继续申请排除非法证据以外，又加强了程序方面的辩护，侦查程序违法的若干问题提出来。

效果，当然是因为前两个案子有副市长纪委的干预，都没能达到无罪的效果，但是家属满意，特别是石家庄的这个法官说律师辩护得不错，拿我的辩护词给他的同学做指导，他的同学用我我的这种辩护方法取得很好的效果。

王律师在律师事务所办理案件有两个特点，第一个是多数要做无罪辩护，王律师办案非常敬业和执着，不仅仅是在律师事务所内部有目共睹，我们感谢王律师。

点评人徐国功（云南省律师协会常务理事）

我自己的感受是，贿赂犯罪案件辩护看起来很热闹，辩起来很尴尬，大家一看为谁辩护，好像很热闹，实际上辩护的很多效果不好，收到实效很少，现在往往家属的信任没有了，通过律师辩护没有效果，出了很高的费用达不到效果，做不到有效辩护，因此现在就是很尴尬。

我做的很多案件，80%都是收受礼金问题，有些根本没有查出，但是司法机关仍然作为收受礼金犯罪处理。国家现在没有一个法律法规和政策限定国家人员接受他人的馈赠，怎么能说一说是馈赠就构成受贿罪呢？

在司法实践中，只要在权力覆盖范围内收受他人的钱物均作为犯罪处理，很多老板开企业，老板说过年过节看一下他，领导认识认识我们，我们在这里赚钱了，发财了。中国人都有一种攀附权贵的心理，就是虚荣心作怪，实际上对他来讲没有诉求。因此形不成刑法上的受贿和牟利的关系，但是司法部门不采纳，损害了国家公务人员的职务规定就是构成犯罪，所以我认为刑事辩护难在知行合一。

职务犯罪案件和贿赂犯罪案件当中的两个困境，我们要做到有效辩护的话要从两个方面入手，第一个要审前辩护非常重要，偶尔还要拿一点诉辩交易。

我没有认真统计过这个数字，我经常跟大家讲一个案件一旦被批捕了90%就要被判有罪，一旦被起诉了99%都是有罪判决，我办的成功的无罪辩护的非常多，一份现在有罪判决我没有，很多律师都没有。

现在要第一时间阅卷，第一时间核对证据，提出起诉不起诉的意见，对当事人也非常重要。审前辩护非常重要。

第二个是要知道量刑情节，量刑情节2009年两高出台了司法解释，这个解释对律师非常不利，似乎就是当事人自己跑到检察机关才能算职守，否则只要受到调查或者是强制措施就不认为是自首，好像很苛刻，律师可能就无话可说了。

在我办的案件当中被告人的抓获经过可能是到法庭判定之前检察机关来现在出示证据，情节上能不能考虑，这是可以考虑的。我们理解法律要准确，最高人民法院司法解释，我就成功阻击积极案件，他们认为不构成自首，省纪委的要求就不能作为自首处理，但是通过我与检察机关沟通交流，最终认定了自首，我们要准确理解。

比如有一个案子，立案时间在之前，但是找到他是在之后，找他的时候没有立案措施，传唤也没有，虽然是立案了，但是没有调查措施，有没有双规措施，要审查这些东西，如果没有的话，在没有采取调查措施和强制措施之下所做的供述均应当认定为自首。

点评人门金玲（中国青年政治学院法学院副教授）

今天下午职务犯罪论坛中，成安律师传达了一个非常负面的信息，告诉我说职务犯罪的辩护寒冬到来了，侦查阶段我们什么做不了，到是审查阶段做什么也没有用。他确实说出了职务犯罪的现状，特别是新刑事诉讼法之后，会见基本被架空了。

从立法上，我们对这条法律规定的时候是要保护公权力廉洁性，如果你行使的是公民赋予给你的国家公共权力行为，我都要按照职务犯罪认定，我们对主体做的是扩大解释。

我们要意识到，职务犯罪目前这个趋势已经被公民化了。

换句话说，就像外媒评价我们，最大的腐败在中国出现是老百姓都开始腐败了

我作为一个诉讼法学者，我认为律师在办案过程中应该是为过程正义而服务的，关于结果，你不是裁判人，不由你来作主，裁判错了还是对了，只是价值的判断，这个结论的判断自有人去评价法官的工作，我们把在这个案件当中所有程序上以及实体上对被告人合法权益最大化的过程做到就行了。