陈建强制造毒品案二 审 辩 护 词

 陈建强制造毒品案二  审  辩  护  词

合议庭、审判长、公诉人：

我是重庆元炳律师事务所的律师，依法担任陈建强的二审辩护人，现依据本案的事实和法律，发表以下辩护意见：

一、    原一审判决事实严重不清，且程序违法，导致很多影响定

罪量刑的重要情节都未查明，故应依法改判。

1、          原一审判决没有对甲基苯丙胺作是左旋还是右旋结构的司

法鉴定，则没有任何证据证明制造的产物是具有毒性的右旋甲基苯丙胺，即没有证据证明产物是毒品，故应改判。

冰毒的化学成分为甲基苯丙胺（分子式为C10H15N，分子简式为C6H5CH2CH(CH3)NHCH3）,但甲基苯丙胺同一分子式有两种空间结构（化学上称为同分异构体），为左旋结构和右旋结构，不同的空间结构导致两者的化学特性和生物学特性并不一致。其中左旋甲基苯丙胺不是毒品，而是一种治疗心血管病的药物；只有右旋甲基苯丙胺才是毒品（即冰毒）。

原一审法庭或侦查机关本应委托有司法鉴定资格的司法鉴定机构对本案的两杯甲基苯丙胺溶液分别作是左旋还是右旋结构的鉴定，但原一审法庭却没有查明该事实，则没有任何证据证明两杯中的产物都是具有毒性的右旋甲基苯丙胺，即没有证据证明产物是毒品，故事实严重不清。

证人袁建勇在笔录的第3页第三段最后一行，说酒石酸的用途是将右旋部分拆分出来。那么，公安机关现场查获的装有甲基苯丙胺的褐色液体烧杯有两个（见重庆市公安局2009年11月6日的检验报告），那么哪个是左旋，哪个是右旋？还是两个都是左旋或都是右旋？若是混合的，则有毒品特性的右旋占多大比例？这些足以影响定罪量刑的重要事实，原一审判决根本就没有查明，故事实严重不清，应当改判。

在本案中，很多环节都应当委托有司法鉴定资格的机构做司法鉴定，但原一审法庭当鉴定而不鉴定，程序严重违法，造成事实严重不清，故应纠正改判。

2、    原一审判决没有对“呋麻滴鼻液”的组成成分做司法鉴定，

没有委托司法鉴定机构对“呋麻滴鼻液”能否制成冰毒进行鉴定，没有委托司法鉴定机构对各反应物、中间物、生成物的分子式及化学反应步骤、反应方程式、反应所需条件和原料作出鉴定说明，没有作侦查实验，就轻率地作出了事实认定且宣判死刑，是事实不清且程序违法，故应改判。

    原一审判决认定本案被告人购买“呋麻滴鼻液”，用于制造冰毒，但却没有依法对“呋麻滴鼻液”的组成成分做司法鉴定，也没有委托司法鉴定机构对“呋麻滴鼻液”能否制成冰毒进行鉴定，没有委托司法鉴定机构对各反应物、中间物、生成物的分子式及化学反应步骤、反应方程式、反应所需条件和原料作出鉴定说明，更没有作侦查实验，甚至连厂家的“呋麻滴鼻液”的药品说明书都没有，在证据不能印证的情况下，就轻率地作出了事实认定且宣判死刑，这是严重的事实不清。

公安机关只是询问了一个叫袁建勇的证人，就得出了“呋麻滴鼻液”的组成成分和生产流程，以及本案被告人能够制造出且已经制造出冰毒的的结论，这是事实不清，且在程序上也是严重违法的。因为袁建勇并不是司法鉴定机构，无权作出司法鉴定结论，且其阐述过程粗糙，论证也不严密，根本不能作为定案的依据使用。比如袁建勇说“呋麻滴鼻液”的主要成分是“盐酸麻黄碱”（见其笔录的第一页倒数第四行），即该物质是含有氯元素（盐酸中）的；而冰毒的分子式是C10H15N，即冰毒中并不含有氯元素。若要将“呋麻滴鼻液”制成冰毒，氯元素是怎么去掉的？按被告人裴强的方法和条件，能制造出冰毒吗？可见本案存在很多疑点，而原判决都没有查明，属于事实不清，应当依法改判。

3、    给公安部的样品不是现场查获的物品，故公安部的鉴定结论

无效，应当重新鉴定。

公安部的《物证检验报告》中的送检样品的送检时间是2010年3月31日，这时距案发已经有半年时间，会导致检验结果出现差错。而该鉴定的关键是，给公安部的送检样品并不是现场查获的物品。

从2009年11月重庆市公安局的《检验报告》中，可知现场查获的装有甲基苯丙胺的烧杯有两个：一是《检验报告》中的编号为2的检材，为褐色液体，重量为58.7克，检验结论是甲基苯丙胺。二是编号为3的检材，为褐色液体，重量为359.5克，检验结论是P2P+甲基苯丙胺。（注：P2P为1－苯基－2－丙酮的简称，是一种易制毒物品）

而公安部的《物证检验报告》在简要案情中说明共缴获液体“冰毒”疑似物418.2克；送检样品是：褐色液体，送检100ml；检验为进行定性定量检验；检验结果为检出甲基苯丙胺，含量为9.1%。

将重庆市公安局和公安部的检验报告对比一下即可发现，重庆市公安局检验的现场物品是两个，一个58.7克，一个359.6克，而公安部的检验物只有一个，为418.2克液体，这两个检验报告的检验物品对不上号。公安部的送检样品为从418.2克液体中取出的100ml褐色液体，这100ml褐色液体不可能取自重庆市公安局的2号检材，因为100ml液体重量大于100克，而2号检材只有58.7克。这100ml褐色液体也不可能取自重庆市公安局的3号检材，因为3号检材只有359.6克，而不是418.2克；且3号检材的检验结论是P2P+甲基苯丙胺，而公安部的检验结果只有甲基苯丙胺，故公安部的检验样品也不可能来自3号检材，则公安部的送检样品不是本案中现场查获的物品，公安部的鉴定结论对本案无效。

也许有人会说公安部鉴定的418.2克液体是重庆的侦查机关把2号和3号检材混合在一起后去鉴定的，所以有效。但该说法存在下列问题：一是按照保存证据的原样性的法律要求来说，将两种检材混合是违法的，由于证据已被污染，则依法已不能作为定案的依据；二是重庆市公安局在鉴定时，必然要在2、3号检材中各取出几十毫升作鉴定用，则两者混合后必然没有418.2克（至少要差100克），故公安部的418.2克鉴定物不可能是2、3号检材的混合物；三是没有任何证据证明公安部的418.2克鉴定物是2、3号检材的混合物；四是若2、3号检材混合，则公安部的鉴定物的定性检验结论应当是P2P+甲基苯丙胺，而公安部的检验结果只有甲基苯丙胺，故公安部的检验样品也不可能是2、3号检材的混合物。

总之，公安部的送检样品不是本案中现场查获的物品，公安部的鉴定结论对本案无效，本案应当重新取原来的2、3号检材去分别作纯度及左右旋鉴定。

4、    溶液中的甲基苯丙胺不一定是被告人裴强制造的，没有任何

证据证明裴强有能力制造出冰毒，且不排除溶液中的甲基苯丙胺系外部投入的可能。

本案的被告人裴强只有初中文化，且其制造毒品的技术是从网上学的，只是一些似是而非的、粗略的知识。而制造冰毒需要严格的定性、定量分析，并进行精确的操作，才能制造出冰毒结晶，故裴强是否有能力制造出冰毒还是一个大问号。裴强自己也说还处于刚刚开始试验的阶段，本案也没有任何证据证明裴强有能力制造出冰毒，裴强自己都不敢相信居然制造出了甲基苯丙胺（见其笔录）。溶液中的甲基苯丙胺，不排除是外部投入的可能，有可能是裴强、黄广强、徐国敏等人开玩笑或其他原因投入，因某种原因又不愿意承认。

另外，溶液中制造出了甲基苯丙胺，并不能等同于制造出了冰毒。因为这时的溶液中还含有其他物质，如赤磷、碘、氢碘酸、酒石酸等物质，这些物质对人体具有直接的化学毒性（磷是剧毒），若吸食，会直接导致人体死亡，则吸毒者是无法吸食的，也是无法交易的，故不可能不分离这些物质就直接出售。且若有这些物质存在，也会导致甲基苯丙胺无法结晶，最终也制造不出冰毒。就像混合了大量泥沙、赤磷的白糖溶液不能叫白糖，白糖溶液也不可能结晶一样，混合了大量其它有毒物质的甲基苯丙胺溶液也不能叫做冰毒，也不可能结出冰毒晶体。要制造冰毒晶体成功，在经过一系列复杂的化学反应和操作才产生了甲基苯丙胺之后，至少还要经过反应、分离、提纯、萃取，拆分左旋、右旋，再反应、分离、提纯，蒸发、冷凝、结晶等后续阶段才能真正的制造出冰毒。这当中的每一步，都需要精准的定量操作，否则将失败。很难想象一个初中文化、没受过专业训练，只是从网上学了个皮毛的裴强有能力完成这些操作。如果制造冰毒那么简单，为什么以前裴强没有制造出来？有媒体报道，广东一被告人购买了制造冰毒的各种原料，自己在家试验了大半年时间直到被抓都仍然没能够制造出冰毒结晶。故原一审判决认定裴强为既遂是错误的，裴强只是处于犯罪的预备阶段（试验），或未遂阶段，原一审判决认定事实错误，故应改判。

5、    本案的甲基苯丙胺溶液既非成品、也非半成品，只是被迫中

断生产的非正常中间产物，不能作为定罪量刑的依据，原一审判决于法无据（违背了罪刑法定原则）。且按原一审判决的判法，就会得出犯罪时间越久，危害越大，定罪量刑反而越轻的荒谬结果。

本案中现场查获的两杯装有甲基苯丙胺的溶液，不属于成品（因

成品是最终的成熟产物），也不属于半成品（因半成品是生产者在正常情况下有意识中断的能单独存在的中间产品），而是由于公安人员强行闯入、强行打断了被告人裴强的生产（或试验）过程的被迫中断的非正常中间产物，故不应将本案的甲基苯丙胺溶液作为成品或半成品来看待，而只能按非正常中间产物来看待，且只能按照该生产过程正常完成后的最终产品的重量（38克甲基苯丙胺）来定罪量刑。

正常的犯罪行为，都是犯罪时间越久，离犯罪结果越近，危害越大，罪行越大，则定罪量刑越重。

而若按照原一审判决的判法，以非正常中间产物的量来定罪量刑，则将出现同一犯罪行为的犯罪时间越长，中间产物的数量越来越少（因蒸发、分离，水分减少），离犯罪结果越近，危害越大，罪行越大，却反而定罪量刑越轻的荒谬结果。

原一审判决的荒谬结果，可举例用下图的冰毒生产过程说明：

开始时，溶液2000克——1小时后1000克—— 3小时后400克－

（判处死刑）         （判处死缓）      （判处无期）

－5小时后，溶液200克—— 8小时后，结晶38克。

  （判处15年）             （判处7年）

   荒谬结果： 犯罪时间越长、危害越大、定罪量刑越轻。

从以上图示就可以看出，若以非正常中间产物的量来定罪量刑，其结果将是多么的荒谬、可笑，而这是严重违背法律、违背法理、违背常识的，也是没有任何法律依据的，且违背了罪刑相适应原则，故请二审法庭依法改判。

二、                  原一审判决适用法律错误，故应改判。

1、    原一审判决错误理解《刑法》第357条的规定，违反了罪刑法定原则，故应改判。

《刑法》第357条第1款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”

第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”

可见，《刑法》第357条1款规定的毒品，是指甲基苯丙胺（冰毒），而不是指甲基苯丙胺溶液，更不是指还混合了其他有直接化学毒性的化学品的非正常中间产物的甲基苯丙胺溶液。第2款规定的制造毒品的数量，当然是指制造的甲基苯丙胺的数量，而不是指制造的甲基苯丙胺溶液，更不是指制造的混合了其他有直接化学毒性的化学品的非正常中间产物的甲基苯丙胺溶液，因为制造的目的就是冰毒结晶，而不是非正常中间产物的溶液。若被告人制造出的冰毒结晶不纯，这时才不应当按结晶的纯度折算，而应按结晶的总量计算。故《刑法》第357条并没有说要按非正常中间产物的甲基苯丙胺溶液数量来算，而原一审判决按非正常中间产物的甲基苯丙胺溶液混合物的重量418克来定罪量刑是错误理解和错误适用了《刑法》第357条规定，违背了罪刑法定原则（将非正常中间产物和甲基苯丙胺溶液作为定罪量刑的依据都违反了罪刑法定原则），属于适用法律错误，同时也是没有法律依据的，故应依法改判。

2、      原一审判决没有适用最高人民法院、最高人民检察院、公安

部公布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，故应改判。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”原一审判决对被告人陈建强判处了死缓，则应当适用该规定，即本案不但要对毒品作定性分析，还要作含量鉴定。作含量鉴定的目的，当然是要将本案的418克溶液折算成38克甲基苯丙胺来定罪量刑，否则，作这个规定拿来干什么？如果耗费了大量人力、时间和金钱，还专门跑到北京去鉴定，结果却不折算成甲基苯丙胺的数量来定罪量刑，岂不是空跑？难道法律是专门拿来开玩笑的？故原一审判决不进行折算，仍然按溶液的重量来定罪量刑是极为错误的，依法应当改判。

3、原一审判决没有适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，故应改判。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第六条规定：“ 对物证、书证应当着重审查以下内容：（三）物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。”   第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”   第二十四条规定：“ 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；”

但原一审判决却违反以上规定，对样品来源不明、有可能受到污染、且不能与重庆市公安局检验报告印证的公安部的《物证检验报告》予以采信，对没有司法鉴定资格的证人证言和禁毒总队的自我说明予以采信，且没有查明本案的甲基苯丙胺是否是具有毒品特性的右旋结构体，没有证据证明被告人在现有条件和现有操作水平下能够制造出冰毒，在本案证据不能相互印证的情况下，作出了死刑判决，这是严重的适用法律错误，故应依法改判。

三、                  被告人陈建强系从犯，且是犯罪预备或未遂，原一审判

决对其判处比主犯裴强（无期）还加重一格（判处死缓）的量刑太重，且于法无据。依法只应当判处陈建强7－15年有期徒刑，故请上级法庭予以改判。

本案中，被告人裴强是起主要作用的主犯，他掌握着核心技术，起主要作用，是制造毒品案中必不可少的人物；而被告人陈建强只是出资，起次要和辅助作用，是可有可无的人物。另外，陈建强与裴强以前并不认识，是裴强主动引诱陈建强制造毒品的，且第一次找到陈建强时，裴强订购的“呋麻滴鼻液”已经发到了朝天门，只是因裴强无钱取货才来找的陈建强。故裴强在本案中是主犯，陈建强只能是从犯。

按照《刑法》第27条第2款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，对陈建强应当比照裴强从轻、减轻处罚。若裴强判处无期，则陈建强应当判处7－15年有期，至少不应高于裴强的无期徒刑。原一审判决不但没有对陈建强从轻处罚，反而对陈建强加重一格处罚，判处了死缓，高于裴强的无期徒刑。

原一审判决对陈建强加重判决的做法，是没有任何法律依据的，同时也是没有任何事实证据的。陈建强因抢劫被释放已经超过了5年，不属于累犯，依法不应当从重处罚，更不能加重处罚。原一审判决对陈建强加重处罚的量刑属于适用法律错误，应当予以改判。

另外，因本案中，裴强处于试验阶段，还没有制造出冰毒结晶，属于犯罪预备或未遂，按照《刑法》第二十二条和二十三条的规定，对于预备犯和未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚的规定，本案应当按照制造38克甲基苯丙胺的既遂犯，对裴强和陈建强在既遂犯为7－15年有期徒刑的范围内从轻或减轻处罚。
    四、其他法院的案例证明原一审判决量刑错误，故应改判。

制造冰毒案件，在我国数量众多，对甲基苯丙胺溶液的毒品数量确认，法院大多是折合成纯甲基苯丙胺的克数来量刑的。如天津南开区法院，对制造甲基苯丙胺溶液350ml的被告人只判处了2年半的有期徒刑；这些法院的判决，证明原一审判决是错误的、不公正的，侵犯了被告人的合法权益，故应改判。

综上所述，原一审判决事实不清、程序违法、适用法律错误，且

对被告人陈建强加重判决是明显的量刑偏重，故请上级法庭依法予以纠正改判。

以上辩护意见敬请采纳。

                         辩护人：重庆元炳律师事务所

                                  向心 执  律 师

                                  2011年9月28日

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