毒品犯罪案件中鉴定文书是切入点 I 检材来源不明程序利益归嫌疑人（被告人）

 毒品犯罪案件中鉴定文书是切入点 I 检材来源不明程序利益归嫌疑人（被告人）

——记梁XX涉嫌贩卖毒品一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东海埠律师事务所接受梁XX的委托，指派本律师担任梁XX涉嫌贩卖毒品一案中梁XX的辩护人。

接受委托后，辩护人通过会见梁XX，查阅卷宗，研究相关的法律法规及司法解释和指导性案例。同时，组织牛律师毒品犯罪刑辩团队进行案件研讨，且结合庭查明的事实与证据，一致认为：

1.本案物证疑似海洛因收集程序不合法，没有当场称量及称量笔录，没有当场提取疑似海洛因样本及提取笔录，没有当场封存、当场扣押及开具扣押清单，导致物证受到严重的污染，不能作为本案定罪量刑的依据；

2.没有证据证明本案的物证疑似海洛因系抓获现场所缴获的疑似海洛因，也没有证据证明鉴定文中的检材系从抓获现场疑似海洛因中所提取的，导致鉴定文书与本案无关联性，不能做为本案定罪量刑的依据。

3.以及其他程序性违法。

因此，本案指控梁XX构成贩卖毒品罪罪名不能成立。

同时，在定性辩护后，在法庭的告知下，辩护人对梁XX提出的从犯、坦白、不能排队犯意引诱和数量引诱等从宽的量刑情节辩护意见，不视为辩护人做有罪辩护。

具体详细的辩护意见及法律依据如下：

一、本案没有检材和样本的提取笔录，“送检的检材和样本”与梁XX住处提取的疑似毒品物不相符合，导致鉴定的检材来源不明，致使鉴定文书不能做为本案定罪与量刑的依据。同时，侦查人员在抓捕谢XX后，对其持有的三套疑似毒品物没有当场提取样本，没有当场封存，也未当场出具扣押清单，卷三P113中对谢XX开具的扣押清单系在禁毒支队称量后出具的，从抓捕现场到侦查机关此段路程中不能排除该三套疑似毒品受到“污染”，因此，该三套疑似毒品亦不能做为定罪与量刑的依据

1.“送检的检材和样本”与“现场称量提取笔录”内容不相签；

根据侦查机关出具的，对梁XX住处进行搜查且进行提取后作出的“现场称量提取笔录”（卷三P100）显示：

“1.在金枫花园兴华苑C栋1002房厨房东北角地面提取浅灰色药丸6袋，其重约6052克；

2.在金枫花园兴华苑C栋1002房厅东南角地面提取疑似冰毒的白色透明晶体壹袋，重约495克；

3.在金枫花园兴华苑C栋1002房次卧室北墙地面提取疑似海洛因拾肆块，共约重4914克。”

对谢XX持有的三套疑似毒品物没有提取笔录。

而鉴定委托书和鉴定书（卷一P27、28、31、32、33）中关于“送检的检材和样本”描述为：

1号检材：（J09381600-820140180），白色固体晶体，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002客厅靠阳台的角落，重量：495（克），入库条编号：01742；

2号检材：（J09381600-820140181），灰色固体颗粒，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002房厨房内，重量：1008.4（克），入库条编号：01742；

3号检材：（J09381600-820140182），灰色固体颗粒，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002房厨房内，重量：1009（克），入库条编号：01742；

4号检材：（J09381600-820140183），灰色固体颗粒，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002房厨房内，重量：1008.8（克），入库条编号：01742；

5号检材：（J09381600-820140184），灰色固体颗粒，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002房厨房内，重量：1008.8（克），入库条编号：01742；

……

21号检材：（J09381600-820140200），白色固体块状物，提取地点：罗湖区兴华苑C栋1002房北侧卧室内，重量：350（克），入库条编号：01742；

22号检材：（J09381600-820140201），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：351（克），入库条编号：01742；

23号检材：（J09381600-820140202），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：350（克），入库条编号：01742；

24号检材：（J09381600-820140203），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：349（克），入库条编号：01742；

25号检材：（J09381600-820140204），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：349（克），入库条编号：01742；

26号检材：（J09381600-820140205），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：350（克），入库条编号：01742；

27号检材：（J09381600-820140206），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：350（克），入库条编号：01742；

28号检材：（J09381600-820140207），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：349（克），入库条编号：01742；

29号检材：（J09381600-820140208），白色固体块状物，提取地点：犯罪嫌疑人谢XX随身携带的包内，重量：351（克），入库条编号：01742；”

“送检的检材和样本”中的1到21号检材是否系从“现场称量提取笔录”中的1到5中提取的？“送检的检材和样本”中的21到29号检材是否系从谢XX随身携持的三套疑似毒品中提取出来的？我们不得而知。而1到29号检材却是鉴定文书鉴定的检材来源，在案卷中没有证据证明“现场称量提取笔录”中的1到5与“送检的检材和样本”中的1到29号检材具有关联性，从而导致鉴定文书的检材来源不明。因此，该鉴定文书的内容不能作为本案定罪量刑的依据。

2.谢XX被抓捕时随身携持的三套疑似毒品物受到“污染”，不能做为本案定罪量刑的依据。

提取笔录（卷三P104、105）显示：侦查人员抓捕谢XX后，从他身上搜出三包不同装的疑似毒品海洛因。由于现场环境较为复杂，未进行现场稳重，将所提物品带回禁毒支队进行称重。侦查机关没有当场提取样本，没有当场封存，也未当场出具扣押清单，亦没有采取任何手段防止该三套疑似毒品从抓捕现场到侦查机关此段路程中受到“污染”，而是直接带回侦查机关。

《公安机关缴获毒品管理规定》第5条规定，在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。有条件的，要对收缴毒品过程进行录像、照相，存入案卷，永久保存。

显然，侦查机关的此行为程序违法，三套疑似毒品物受到“污染”，不能做为本案定罪量刑的依据。

二、本案中涉及到的五套毒品去向不明，不能作为本案的定罪量刑的依据。梁XX在三次口供中提及到送五套毒品给下家的说法不一，罗XX的三次供述中对送五套毒品给下家的说法亦不相同，两者的口供互相矛盾

1.梁XX在第二次口供中称（卷二P19）：“……接着我就开车去黄贝岭接上“阿辉”后就沿河路一路西行，……我就知道这个人就是对方。我就将装有5套海洛因的白色盒子下车给他后就直接开车走了。”这次他说是他开的车去接阿辉，然后开到目的地，自己把毒品拿下车给对方。

2.梁XX在第三次口供中称（卷二P23）：“……当时我跟阿辉都在车上，我把用白色盒子装的海洛因放在了车里的后排。我叫阿辉把东西拿下车放到路边，我再去路边把东西拿起来给了对方。”侦查人员问为什么要叫阿辉把东西从车里拿出来放在路边？他说：“因为我开车，阿辉在副驾驶位置，我开的那台丰田大霸王只有右边有后排的门，左边是没有的，我就是图方便让他拿下来而已。”这次他说是他开车，他与罗XX都在车上。他叫阿辉把东西拿下车放到路边，我再去路边把东西拿起来给了对方。

3.梁XX在第四次口供中称（卷二P30）：“……我和阿辉开车来到福田水都酒店对面马路的公车站附近路边送了5套海洛因给下家，当时我在水都酒店门口等到我称他为高佬的男子，然后带他过马路，阿辉在车上看到我过马路，就把床单的外包装纸盒装好的海洛因放在路边的绿化带上，我过去把东西拿起来交给了高佬，高佬走后我和阿辉就回去。”这次他说，他在水都酒店门口等高佬，阿辉一人在车上，阿辉在车上看到他过马路，就把床单的外包装纸盒装好的海洛因放在路边的绿化带上，他过去把东西拿起来交给了高佬。

4.罗XX在第二次口供中称（卷二P76、77）：“……舅父开车到我楼下接上我，上车之后，我看见车内有一个纸箱，舅父当时跟我说等下听他吩咐，然后把那个纸箱拿给他。车开出不久，舅父就让我开车，说是去水围，于是我按照舅父的指示驾车拉着他直接到达了水围村的水都宾馆。在那里舅父自己先下了车，并让我开车去马路对面等。没过多久，舅父打电话给我，说他在我车后面，让我把车上那个纸箱拿下来交给他。于是我从车中将纸箱拿下来交给了舅父，看见他把这个纸箱拿去了公交车站那边，交给了谁我没看清。随后，舅父和我回到车上驾车离开了。”他说，是他开车到目的地，舅父先下了车，他把车开到马路对面等。后来梁XX打电话给他告知其在车后，让他把纸箱拿下去给梁XX。

5.罗XX在第三次口供中称（卷二P80）：“……我不知道对方的身份，第一次舅父将装有毒品的纸箱交给我让我在车里等，后来舅父过来将刚才装有毒品的纸箱从我手里又拿走了。”

6.罗XX在第四次口供中称（卷二P86）：“……舅父打电话给我，叫我开车到福田区水围村水都宾馆门口，舅父让我开车到对面等他，我把车开到对面后，舅父走过来，让我把放在车后排座的一个浅色床单盒交给他，我就把盒子递给他后就在车上等他，过了一小会，舅父就空手回来了。”

综上可知，两人六次口供中对交付五套毒品给下家的细节有六种不相的说法，且两人口供之间相互矛盾。对于此五套毒品，除了两人的口供外，没有其他的证据，特别是没有相关物证。而两人口供相互矛盾，不能证据此五套毒品真实存在。因此，不能作为本案定罪与量刑的依据。

三、梁XX在家中为大东巴保管摇头丸和为“大个”保管冰毒的行为涉嫌非法持有毒品，而非涉嫌贩卖毒品。同时，侦查人员在收集此物证时程序违法，导致此物证不能做为本案定罪量刑的依据

梁XX第四次口供称（卷二P31），摇头丸是一个叫大东巴的印尼人放在他那儿保管的，冰毒是他朋友“大个”放在他家给别人做样品的，并且是有偿保管。本案证据显示，梁XX仅帮助老板阿SAM贩卖毒品，无证据证明大东巴和“大个”有贩卖行为，而该摇头丸与冰毒亦非老板阿SAM所有。因此，梁XX保管毒品的行为涉嫌非法持有毒品，而非贩卖。

同时，根据《公安机关缴获毒品管理规定》第5条规定，在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。有条件的，要对收缴毒品过程进行录像、照相，存入案卷，永久保存。而侦查人员在收集此物证疑似海洛因时并没有当场称量及制作称量笔录，没有当场提取疑似海洛因样本及提取笔录，没有当场封存、当场扣押及开具扣押清单，导致该物证疑似海洛因受到严重的污染，不能作为本案定罪量刑的依据；

四、本案中侦查人员在第三次、第五、六次对梁XX讯问时没有同步录音录像，导致讯问笔录没有证据资格，应当被排除不能作为本案定罪量刑的依据

深圳市人民检察院于2013年9月28日以深检公一侦[2014]279号补充侦查决定书退回该案，要求侦查机关补充对梁XX进行讯问并形成的六份笔录中，除第一、第二、第四次以外的讯问同步录音录像（补一卷P4）。而侦查机关在《关于对梁XX、罗XX、谢XX涉嫌贩卖毒品一案补充侦查的情况说明》中第九条回复：由于看守所的录音、录像资料只保存一个月，因此，我大队民警未能调取到审讯时的相关录音、录像资料。

查阅本案卷宗材料，结合相关的法律法规及司法解释，本案可能适用的法定刑或者量刑档次中包含无期徒刑或者死刑。根据《刑事诉讼法》第121条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。同时，根据《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）第一条规定，讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。

因此，本案中由于侦查人员的工作失误，导致对于梁XX三次讯问没有同步录音、录像程序性违法，讯问笔录不能作为本本案定罪量刑的依据，肯请法院予以排除。

五、案卷中显示，本案使用了技术侦查措施，但是没有批准采取技术侦查措施的法律文书，侦查程序违法；同时，本案亦不能排除犯意引诱与数量引诱，肯请法院做出有利于梁XX的判决

1.本案中技术侦查手段的种类不明，且没有批准采取技术侦查措施的法律文书，侦查程序违法；

技术侦查分《刑事诉讼法》148条规定的一般的技术侦查和《刑诉法》151条规定的隐匿其身份实施侦查和控制下交付。案卷中并未注明种类；

《刑事诉讼法》第148条规定，公安机关在立案后，重大毒品犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；同时，《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书；第259条规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷；《六机关规定》第20条规定，刑事诉讼法第一百四十九条中规定:“批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示；而案卷材料中并没有批准文书。

而且，深圳市人民检察院第二次退回该案，要求侦查机关补充侦查的提纲第三条亦注明：请补充提供本案采取技术侦查措施获取的证据材料（包括但不限于录像录音资料、通话内容记录、现场照片等），及批准采取技术侦查措施的法律文书（补充卷二P4）。而侦查机关在《关于梁XX、罗XX、谢XX涉嫌贩卖毒品一案补充侦查情况说明》第三条回复称，无法提供该证据资料（补充卷二P15）。

综上所述，本案侦查程序明显违法，导致证据应该予以排除，不应当作为本案定罪量刑的依据。

2.本案不能排除犯意引诱和数量引诱的情形；

谢XX第三次讯问笔录称，6月9日上午10时许，他在与梁XX见面之前，有一个人打电话告诉他，梁XX打不通他的电话（卷二P121、122）；同时在第三次讯问笔录中称，6月9日上午10时许，他在与梁XX见面之前，他的香港老板“肥仔”打电话告诉他，梁XX打不通他的电话（卷二P128、129）。而从梁XX六次讯问笔录得知，梁XX与谢伟谢“交易”一直是受到老板阿SAM指使，一直都是与老板阿SAM联系。综合此二人笔录内容，不能排除“给谢XX打电话告诉他梁XX打不通他电话的那个人”和“谢XX香港老板肥仔”和“梁XX的老板阿SAM”系一个人的可能，而且系特勤。同时，案卷中显示，本案侦查机关采取了技术侦查措施，又有意不提供技术措施取得的证据，加大了此人为特勤的可能性。此特勤既提供上家，又提供下家，而且还明确毒品交易的数量，属于典型的“犯意引诱”和“数量引诱”。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“六、特情介入案件的处理问题”规定，对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

同时，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中“四、常见犯罪的量刑”中“（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中第4条第（3）规定及《广东省高级人民法院<</span>关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》中“四、常见犯罪的量刑”中“（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中第6条第（3）规定，存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。

肯请法院在自由裁量权的范围内给予梁XX最大程度的从宽处理。

六、梁XX的疑似毒品来源系老板阿SAM所提供的，其在本案中系帮助老板阿SAM贩卖疑似毒品，接受老板的指使，仅直到次要的辅助作用，系从犯，依法应该从轻、减轻或者免除处罚

七、梁XX当庭承认自己罪行，且被捕后一直积极主动的配合侦查机关查明案件事实，系坦白

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》“三、常见量刑情节的适用”中第6条第（1）项及《广东省高级人民法院<</span>关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》“三、常见量刑情节的适用”中第15条第（1）项规定，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

肯请法院在自由裁量权范围内给予梁XX最大程度的从宽处理。

综上所述，公诉机关指控梁XX贩卖毒品罪的物证、鉴定意见等关键性证据都因程序不合法而不能作为本案定罪量刑的依据，仅剩下第一、二、四次讯问笔录。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条规定，仅有口供，没有其他证据，不能认定被告人有罪。因此，公诉机关指控梁XX贩卖毒品罪罪名不能成立，请法院采纳辩护人的意见，作出无罪判决。

此致

深圳市中级人民法院

辩护人：罗天亮律师

 广东海埠律师事务所

二0一五年三月十八日

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