挪用公款、受贿罪辩护词

 辩    护   词

审判长、审判员：

山东求新律师事务所依法接受被告人丁某某亲属的委托，并征得其本人同意，指派我担任其挪用公款罪、受贿罪一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人经过认真查阅本案卷宗证据，现针对本案事实、证据及结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定提出如下辩护意见，供合议庭参考并予以采纳。

辩护人认为公诉机关对挪用公款罪部分的指控依法不能成立；对于受贿罪部分，一审判决认定部分事实错误，二审法院应依法予以纠正，并且被告人丁某某还具有从轻减轻处罚的情节，应对其减轻处罚，现分述如下：

一、挪用公款罪部分。

（一）关于本案的定性。

对于本案被告人的行为是否构成挪用公款罪，辩护人认为应首先区分涉案的款项是否为某中心医院（以下简称中心医院）的公款，还是某中心医院工会（以下简称工会）的资金，如果涉案的款项为工会的资金则不能定性为挪用公款罪。从起诉书指控的事实看出，涉案的款项为中心医院代管的职工集资款收益，其性质为公款而进行指控的，但从本案全案证据来看，本案涉案的资金并非中心医院代管的私人款项，其性质也非中心医院的公款，理由如下：

1、从中心医院与中心医院工会二者之间的关系界定涉案款项的性质。

（1）工会作为独立的法人单位与中心医院不存在任何的隶属关系。

按照《中华人民共和国工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，即工会法已经授权了工会系独立的法人单位。并且从侦查卷4第3页的工会法人资格证书证实，某中心医院工会为社团法人，系独立的法人单位。而中心医院为事业单位法人，所以中心医院工会在单位性质上与某中心医院不存在任何的隶属关系，也不存在投资、控股等关联关系。因此工会作为独立的法人单位与中心医院不存在任何的隶属关系。

（2）工会的财务由工会负责人负责，而不是中心医院的院长负责。

按照《中华人民共和国会计法》第二条、第四条的规定，国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织，必须依照本法办理会计事务；单位负责人对本单位财务事务负责。由此证实了工会作为独立的法人单位具有自己独立的财务及财务帐。同时证实了工会的财务由工会负责人负责，而不是中心医院的院长负责。

2、本案涉案的款项并非中心医院代管的款项。

因某中心医院工会在单位性质上与某中心医院不存在任何的隶属关系，本案涉案的职工集资款收益在工会帐户上，并且由工会实际保管，其性质当然为中心医院工会的资金，此时款项的所有权也应属工会。如果未经工会同意，行为人擅自处分了该款项，则侵犯的是工会的财产所有权，而不是侵犯的中心医院的财产所有权：

首先，本案涉案的职工集资及集资款收益均在工会帐户上，其性质当然为工会的资金。其次，认定涉案的款项是否为公款，关键要看中心医院是否具有相关的处分权限。另外，认定涉案的款项是否中心医院的公款，关键还要看中心医院是否承担风险。

3、本案涉案资金是否由工会交给中心医院代管？

首先，工会是否对涉案款项进行实际控制。

①关于证人高某某证言的效力：

其证实工会的帐及其私人印章均由医院财物处代管不属实，如果工会的帐归医院代管，则中心医院可以自由支配这部分钱，不需要其签字同意。由此证实了工会的帐是由中心医院的财务人员兼职处理，而不是代管。故对于高某某证言中不属实的部分，应以本案书证所证实的资金的处分情况为准。

②关于证人刘某某证言的效力：

刘某某侦查卷供述：我们医院规定医院财务部门负责管理工会的帐。但从本案证据看，没有证实证实中心医院有这一规定，另外，假设有这一规定，因医院与工会是两个独立的单位，二个单位之间不存在任何的隶属关系，医院规定管理其他单位的帐，也是明显违反财务规章制度，这种规定是无效的。

  其证实职工集资款收益虽在工会帐户上，只是院长同意，不需要加盖工会财务章就可动用这部分资金。这种说法是错误的，因医院与工会是二个独立的单位，医院没处分其他单位财产的权力。柳的个人观点不会改变法律规定和财务制度。

所以，本案证据证实了工会帐及财务印章平时就放中心医院财务部，不是专门为了这笔钱而这样操作的，这是工会为了节省开支让医院财务人员进行的兼职，不是代管。如果是中心医院的财务人员兼职处理工会的帐，则此时不具有国家工作人员职务上的管理职权。因此，涉案的款项并未脱离工会的实际控制。

其次，从支配手续上证实，仍是用工会的手续进行支取，如果是将工会的资金交给中心医院代管，中心医院对该部分资金可以自由的支配，也无须用工会的手续进行支配。故从支配手续上证实了工会是否对该部分款项进行实际控制，也印证了工会主席高某某证言证实的“动用工会的钱应由我签字同意才行”是真实的。

 所以，工会财务章及工会主席高某私章在柳某某处存放是让刘某等人的一种兼职行为，不是工会将其资金交给中心医院代管。

4、从本案证据上分析柳某某的身份是在工会兼职，还是为工会代管该部分资金。

认定刘某某的行为是一种为工会工作的兼职行为，还是行使中心医院国家工作人员的行政管理职权，关键看涉案款项的支配是以哪个单位的名义进行的，如果以中心医院的名义，则系行使的国家工作人员的行政管理职权；如果是以工会的名义实施的，则是履行的单位职工的一般的工作职责。本案证据已清楚的证实，涉案的款项的支取就是以工会的名义进行的，所以其履行的就是工会人员的工作职责，因此柳某某的行为是一种兼职期间的工作行为，其挪用涉案的资金也就没有利用职务上的便利。

另外，在工会等其他组织当中也存在刑法第九十三条第二款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。柳某某是否属受委派到非国有公司从事公务的人员？ 

委派型国家工作人员，应该包含两方面内容，一是该人员必须是受委派，二是该人员必须是从事公务的人员。对于委派其形式多种多样，如任命、指派、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受上级国有单位委派，代表其行使管理职权，都可以认定为委派人员。而在本案中，没有任何证据证实柳某某是系委派到人民团体中从事公务的人员；

对于是否是从事公务，应以所从事的事务以哪个单位的名义进行，即依据其职务的来源予以认定。从本案证据证实，刘某某从事的事务是以工会的名义收取职工集资款，以工会的名义支取集资款，体现的其职务的来源是工会委托，并不是中心医院的委派，所以其行为不是从事公务。因此刘某某挪用涉案的资金也没有利用职务上的便利。

5、对于中心医院采购CT的行为经过上级批复是否可以改变行为的性质？

首先，中心医院购买CT经过上级批复是在事后，即2010年集资，2010年10月挪用，2011年批复，事后批复的内容是集团公司同意购买该CT设备，这也恰恰证实了中心医院向信托公司借款是完全有效的。批复不会改变之前行为的性质。其次，按照我国《公司法》的规定，集团公司不是《公司法》中规定的法定的公司形式，所以在集团公司之下，各分公司之间的财务仍然是独立的，如果各分公司之间不履行法定审批程序擅自拆借资金，仍然涉嫌挪用资金罪。不管是否有上级单位的批复，批复不会改变资金的性质。综上，本案涉案款项不管是谁的名义筹集起来的，关键看筹集起来后由哪个单位保管或管理、支配，假设是以中心医院的名义进行筹集，但在筹集来后放到另一个独立的单位保管或管理，则此时就不是中心医院代管的款项，而是实际保管或管理单位的款项。所以，本案的证据已清楚证实了涉案款项的性质不是公款，行为人柳某某挪用该资金也没有利用国家工作人员职务上的便利，因此就更不能认定被告人丁某某使用该资金的行为构成挪用公款罪，所以一审判决认定事实错误。   （二）退一步讲，即便是被告人行为构成犯罪，也可对其免于刑事处罚。

对于量刑，应综合考虑本案被告人丁某某的犯罪情节、危害后果及其悔罪表现，来综合予以认定。 虽然被告人挪用款项数额巨大，但综合犯罪起因、犯罪情节、危害后果及其悔罪等从宽情节，对被告人丁某某可以免予刑事处罚。
    数额是认定挪用公款犯罪情节轻微的主要依据，但不是唯一依据。判断某一挪用公款犯罪行为是否属于刑法第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定，综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况。客观评价刑罚处罚的必要性，不能“唯数额论”。理由如下：

    1、认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，具有充足的刑法理论基础。
    首先，这是由我国刑法的法定刑设置模式决定的。 其次，这是由量刑情节的广泛性所决定的。再次，这是由宽严相济刑事政策的价值观决定的。因此，在处理挪用公款等“数额犯”案件中，主要是以数额为根据，确定案件的犯罪情节和社会危害性，但也不能让数额成为定罪量刑的桎梏。在特殊情形下，要敢于突破数额，发挥法定刑以下判刑及免予刑事处罚的作用，克服片面性，真正做到宽严相济，正确裁量，罚当其罪。

 2、认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，是刑法和司法解释的一贯立场。
    判断行为人的犯罪行为是否轻微，可以参照刑法及相关司法解释关于法定从宽及酌定从宽情节的规定。刑法条文和司法解释中包含有大量的法定及酌定从轻、减轻及免除处罚的条款，在判断犯罪情节是否轻微时可以参照。司法解释在不断明确“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的同时，不断明确犯罪数额并不是“数额犯”案件定罪量刑的唯一依据这么一个原则。最为典型的是《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚：

挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。  

   据此，刑法及相关司法解释对挪用公款犯罪数额已达数额较大的标准但可以视为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的明文规定，  这一规定所表明的立场能够推出这样一个精神：数额并不是在任何挪用公款案件中都是定罪量刑的唯一标准。在特殊情况下，数额达到了犯罪标准，仍然可以作“除罪化”处理。

   3、被告人丁某某挪用公款数额特别巨大，但根据案件的特殊情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”。
    判断行为人的犯罪行为是否轻微，应根据犯罪情节存在的不同场合和时间，综合考虑行为人的罪前、罪中及罪后的各种情况进行认定。罪前情况包括犯罪人的一贯表现、前科情况等；罪中情况表现行为人的犯罪动机、手段、犯罪对象及具体损害结果等；罪后情况包括犯罪人对已实施的犯罪行为的态度，包括自首、坦白、退赃等。只有综合案件的各种情况才能准确认定犯罪是否属于情节轻微。本案中，被告人丁某某挪用公款数额达到了特别巨大 ，但是，根据本案的具体情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”。其理由如下： 

   1．本案的犯罪对象具有特殊性。

本案中被告人挪用的款项职工集资款收益，属正在生息的资金，按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。在量刑时应充分考虑这一特殊情况。

2、被告人丁某某在本案当中作用相对较小。

（1）本案犯意不是被告人丁某某首先提起的；（2）挪用公款的行为并不被告人丁某某具体实施的；（3）虽然被告人丁某某时任中心医院院长，但涉案资金归工会所有，被告人丁某某并非资金的管理者，其对资金没有处分权限，并没有指使柳某某挪用资金，只是在接受了柳的提议后使用资金。 　　

3、被告人有案发前已全部归还，并交纳了挪用资金期间的利息5200余元，因此没有给单位造成任何损失，所以丁某某的挪用公款行为实际未造成任何犯罪后果。

4、被告人丁某某归案后认罪态度好，又系初犯。

综上所述，被告人丁某某挪用公款一案，虽然挪用公款数额特别巨大，但所挪用公款财物于案发前已归还，并未造成被害人实际损失，根据《解释》第一条第四项规定的立法精神和宗旨，可以适用刑法第三十七条规定，认定丁某某的挪用公款行为“情节轻微，不需要判处刑罚”，判处被告人丁某某免予刑事处罚。           

二、 受贿罪部分。

（一）辩护人认为一审判决认定的犯罪数额过高，部分事实不符合受贿罪的犯罪构成要件，不应作为犯罪处理，其理由如下：

1、不符合受贿罪的构成要件的几起事实：

关于起诉书指控的第5起（关于收受李某所送2000元礼品卡的事实）。

①从本案证据证实梁某所送2000元礼品卡是其家人收下，并非被告人的行为，故不能认定被告人具有受贿的故意。②从该起证据证实被告人不具有收受的故意。由此证实了被告人丁某某在担任院长进行竞岗过程中，始终严格按照规定和程序进行办理，没有为他人谋取利益的故意，也没有与梁某约定如何为其谋取利益。③被告人事后将该礼品卡带到办公室想退还时被盗，因此没有退还成功，才导致没有及时上交，证实其不具有收受的意图。

综上，从本案证据证实了该事实不符合受贿罪的构成要件，因此不能指控为犯罪。

2、属正常的礼尚往来的几起事实：

关于起诉书指控的第7起（关于收受赵某某所送4000元礼品卡的事实）该起事实属正常的礼尚往来，不应作为犯罪处理：

首先，丁某某供述 5P71-74：与赵是多年的邻居，以前两家就走动。属正常和礼尚往来。其次，赵某某证言 5P75-77：是多年的邻居，以前两家就走动。赵到被告人家时丁某某及家人也回赠礼物，价值与证人赵某某所送相当，属正常和礼尚往来。另外，虽然赵证言中提到，送礼品卡也因丁某某的工作关系，但从丁某某的主观认识角度，其回馈价值相等的礼品，证实了其只考虑是多年邻居，没有认识到该礼品卡为其利用职务便利为他人谋取利益的对价。

“正常馈赠”指的是双方之间基于相互的信任，而在一定的特殊的时间、地点，为了维护友谊、亲情等的继续维系，一方交给对方一定的财物，这种财物与请托事项，与接受财物的国家工作人员的职务、职权没有关系。这些馈赠的行为与国家工作人员的身份没有关系，更与职务行为无关，只是个人的情感所至，当然不构成受贿罪。所以，该起事实中，从被告人与证人赵某某交往的时间、关系的密切程度、礼品的数额来看，确属正常的礼尚往来，故不应按犯罪处理。

3、不符合受贿罪构成要件的事实：

（1）关于起诉书指控的第17起（对于收受孟某某送礼品卡1000元的事实。

①该起事实并没有为他人谋取利益。②被告人也可以是奖金的受益主体。起诉书指控的该起事实，不符合受贿罪的犯罪构成要件，不应按犯罪来处理。

（二）被告人丁某某还具有其它从轻、减轻处罚的情节，一审判决在量刑时并未体现（略）

综上所述，辩护人认为一审判决认定挪用公款罪部分的事实有误；对于受贿罪部分，一审判决认定部分事实错误，二审法院应依法予以纠正。鉴于被告人受贿情节较轻，并有自首等法定减轻处罚的情节，请二审法院综合考虑被告人的主观恶性及悔罪表现，依法予以改判。

以上辩护意见，请合议庭参充分考虑并采纳。

辩护人：山东求新律师事务所阚吉峰

      2016年4月26日

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