论服刑期间余罪自首的认定

【提 要】行为人在服刑期间如实供述司法机关尚未掌握的同种余罪，于刑满释放后被查实且被追究的，应当成立自首。因为其所做出的供述满足自首所必需的“主动性”和“如实性”，将其认定为自首符合该制度的创设宗旨，也有利于司法机关深挖余罪。

【案 情】

被告人张某某，男，1994年7月31日出生；2011年1月10日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，罚金人民币1200元，同年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。

被告人董某某，男，1993年7月13日出生；因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。

上海市青浦区人民检察院指控被告人张某某、董某某犯盗窃罪，依法提起公诉。

上海市普陀区人民法院按照上海市第二中级人民法院指定管辖的决定，适用简易程序，经依法不公开审理查明：

2010年9月29日凌晨1时许，被告人张某某、董某某经事先商量，前往上海衡成电子有限公司，采用翻墙钻窗等方式进入公司内部，在一楼办公室内窃得电脑主机两台、数码相机一部,在二楼办公室内窃得保险柜一只(内有10000余元人民币等物品)。

2010年10月6日零时许，被告人董某某伙同张某某经事先商量，前往上海益群家俱装饰有限公司，采用翻墙撬窗等方法进入公司内部，窃得价值人民币6660元的台式电脑两台及富士通数码相机一台。

2010年11月1日15时许，被告人董某某伙同张某某经事先商量，前往本市嘉定区黄渡镇泥岗村，采用钻窗等方法入室，窃得事主陆某某的1965年版人民币20元及价值人民币2635元的夏普32寸液晶彩电一台。张某某在携赃逃跑途中被抓获，董某某逃逸。案发后，该赃款赃物已由公安机关发还被害人。

张某某因本案第二、三节等盗窃犯罪被判处刑罚，在服刑期间，主动供述了本案第一节盗窃事实。2012年2月22日，董某某被公安机关抓获归案，其到案后如实供述上述事实。

【审 判】

法院认为，被告人张某某、董某某采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法均应予处罚。公诉机关指控罪名成立。张某某、董某某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但量刑时可根据两名被告人在共同犯罪中的具体作用分别处罚。张某某、董某某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，依法应从轻处罚；张某某在服刑期间(盗窃罪)如实供述司法机关尚未掌握的本案第一节盗窃罪行，但在刑满释放后被查实，系自首，依法可从轻处罚。张某某的辩护人提出张某某系自首的辩护意见，可予采纳，对于其提出的公安机关根据张某某的交代抓获的本案同案犯董某某属立功的辩护意见，于法无据，不予采纳。董某某虽不具有自首情节，但到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》第四条之规定，据此判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；被告人董某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一千九百元，依法追缴赃款赃物并发还各被害单位。

【评 析】

本案中，罪犯服刑期间如实供述司法机关未掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究刑事责任的，是构成坦白还是自首？对此，在实践中存在两种观点：

第一种观点认为，张某某在服刑期间供述未掌握的同种数罪，不构成余罪自首，应按照坦白处理。依据如下，《刑法修正案(八)》规定，在《刑法》第六十七条中增加一款，作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二种观点认为，服刑期间如实供述未掌握的同种余罪，刑满释放后再被查实，且被追究的，应当成立自首。因为在一个诉讼程序已完整结束且行为人已是自由公民，其所做供述在被查实之前，应认定为主动供述。对此，笔者赞同第二种观点。

一、余罪自首的法律属性

自首，是犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。我国古代称之为“首服”制度。该制度发展至今，主动性和如实性是其特性之一。1996年《刑法》(修订一)将1979年刑法关于自首制度同时需要具备自动投案、如实供述和接受审查裁判的“三性”改为现在的“二性”即主动性和如实性，其主要原因是接受审查裁判的内容和要求能够通过“自动投案、如实供述”这两个条件明确地体现出来，即“接受审查裁判”这一条件被“自动投案”和“如实供述”所吸收。犯罪人在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪人在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。司法机关及时破案所带来的经济性是由犯罪人自首行为客观导致的，它并不是自首的本身属性，那种仅以经济性作为考量自首价值的观点是有失偏颇的。对于余罪自首现分析如下：

其一，司法解释将“余罪自首”中“其他罪行”区分为同种罪行与不同种罪行。《刑法》第67条第2款规定，采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他的罪行的，以自首论。刑法以“本人的其他罪行”为条件，最高人民法院司法解释给予“不同种”与“同种”区分，并分别作为法定或酌定从轻情节。最高人民法院“自首和立功解释”第2条规定，根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该解释第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。有学者认为，最高人民法院关于“余罪自首”的解释有悖于刑法规定。因为，违背了《刑法》第67条第1款所规定自首的实质要件，将“本人其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”不符合刑法限制解释的基本原则，有违立法原意，同时，也给司法实践带来不必要的困惑。尽管司法解释第4条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论，并给予一定的酌情从轻处罚，似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行处罚上的差距，而《刑法修正案(八)》增设了坦白从宽的规定(刑法第67条第3款)，该条规定给司法解释第4条带来了冲击，因为两者内涵存在竞合，实务中存在适用难题。理论上，笔者认为刑法规定的“本人的其他罪行”应当包括同种犯罪事实，“其他罪行”从文意上理解应当包括同种罪行和不同种罪行，且这样适用规定有利于犯罪人主动交代自己的罪行，符合立法原意。实务中发生过这样的案例：李某2004年11月25日在广州市因琐事与王某发生争执，李某持刀将王某头部砍伤。数天后，王某经鉴定构成轻伤。李某被传唤时，主动供述1997年7月21日晚，其在上海伙同他人与章某斗殴，并持刀刺戳章某的右胸部一刀，致章某死亡。前述案例倘若按照《刑法》第67条的规定，应当认定为自首，并从轻或减轻处罚，但依司法解释规定仅能作为坦白交代，酌情从轻处罚，而不能减轻处罚。但对当事人而言，其主动交代其他罪行是为了获得宽大，且交代的事实是属于故意伤害还是故意杀人，在该行为未被被检控和判决之前，在当时本身具有不确定性，难以确定为同种事实或不同种事实。最后，是否同种事实系由司法机关主观判定并给予不同的法律评价，这种纯粹的经济性考量，有悖立法本意。

其二，同种事实既包括司法机关已掌握的和未掌握的行为人主动交代的均构成犯罪的事实，也包括涉嫌违法被查获的，与主动供述的未掌握之违法事实前后累加而构成犯罪事实。司法实务中，若被查获的事实系尚未构成犯罪的违法行为，或者处于未遂形态的犯罪行为，行为人到案后又主动交代司法机关未掌握的同种构成犯罪的事实，可认定为刑法规定的“准自首”。有观点认为，《刑法》第67条第2款和司法解释规定的同种犯罪事实，应理解为司法机关已掌握的犯罪事实与行为人之后如实交代的犯罪事实均独立构成犯罪且性质相同。笔者认为，这种解读并不全面，例如，甲某伙同他人窃得现金300元和价值8500余元的足金项链及手机。甲某到案后还另行主动交代了伙同他人窃得冯某价值12100余元财物的事实。法院认为，甲某到案后如实供述司法机关未掌握的同种罪行，且交代的罪行较重，一般应从轻处罚。最后判处有期徒刑三年。该案中，司法机关掌握甲某盗窃事实为8000余元，已构成盗窃罪，甲某到案后又供述司法机关未掌握的盗窃12100余元的事实，且相对前者较重，倘若依照司法解释规定，作坦白交代认定，无疑是正确的。值得探讨的是：给予“坦白交代”或“准自首”的不同判定，会给行为人实际带来不同的法律后果。盗窃数额在两万元以上，按上海地区目前盗窃犯罪的数额标准，应判处三年以上有期徒刑。在此情形之下，甲某被司法机关掌握8000余元盗窃事实，对其只能在有期徒刑三年以下判处；如果甲某到案后不主动交代，那么其“余罪”则不易被发现。而该“余罪”价值在1.2万元，前后累计相加已超过2万元，依法应在有期徒刑三年以上判处，按“交代罪行较重一般应当从轻处罚”原则只能酌情从轻处罚，无法减轻处罚，即会产生“坦白交代、牢底坐穿”之嫌，不利于深挖犯罪。如果依照准自首认定，就可对行为人从轻或减轻处罚。换句话说，如果甲某在服刑期间主动供述还盗窃价值1.2万元物品，则只能在三年以下判处，再按刑法规定数罪并罚，则总和无论如何判不到三年以上。正因为这个原因，学界提出司法解释对“本人的其他罪行”作同种与不同种事实的区分，容易给司法实务带来不必要的困惑。

除此之外，笔者认为，司法解释中的“司法机关”是泛指，即除人民法院外，亦应包括公安、检察机关在内，所以，同种与不同种罪行均可理解为未经人民法院终审裁判的事实。实务中，对于数额犯和情节犯，是累计计算并予以认定的。倘若上述观点认为同种事实必须是独立构成犯罪，且性质相同的危害行为，那么，就会存在一些案件很难裁判，例如乙某伙同他人某日中午在某超市门口窃得李某一辆价值人民币1990元的电动车。乙某到案后还另行主动交代盗窃一辆价值2090元的电动车。在前述案例中，乙某盗窃1990元电动车，未达刑事处罚的数额标准，其另行主动交代的盗窃事实亦不够2000元的处罚标准，若不累计计算，前后均不够处罚标准，这在实务中就难以操作。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第(2)项规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”也就是说，盗窃未遂，没有情节严重的情形，一般是不作为犯罪处罚的。又如丙某于某日在一居民住宅门前将停放的一辆价值1450元电动车车锁撬开，准备推走时被发现而当场扭获。丙某到案后另行主动交代伙同他人盗窃一辆价值1904元的电动车的事实。同样，丙某被抓获时盗窃事实处于未遂状态，而在此情形之下另行主动交代的盗窃事实又不够犯罪数额标准。仅将同种犯罪事实理解为“均独立构成犯罪，且性质相同的危害行为”，则对上述案件的处理就会变得无所适从。笔者认为，同种犯罪事实外延应扩大理解为同种事实，包括未掌握的违法事实或犯罪事实，也包括涉嫌违法被查获的与未掌握的违法事实前后累加而构成犯罪事实。按《刑法》第67条第2款规定，被查获的事实系不构成犯罪的违法行为或者处于未遂形态依照法律规定不认定为犯罪的，行为人到案后又主动交代司法机关未掌握的同种事实，从而构成犯罪的，对此均应认定为《刑法》规定的“本人的其他罪行”而成立“准自首”。实践中，对上述情形有人主张以盗窃司法解释第4条的规定，作为一种酌定情节对行为人从轻处罚。笔者认为，这种观点亦值得商榷。因为，行为人被抓获的涉嫌犯罪的事实若经查证，仅系违法行为，尚不构成犯罪，一般不能对其采取强制措施，司法机关也难以对其检控从而依法追究刑事责任。这类事实往往出现在走私、盗窃、诈骗、抢夺等图财类犯罪中，属于刑法理论中的数额犯或是情节犯，这与行为人的责任年龄或能力并无关联，只是因数额或情节未达法定标准而不作犯罪处理。倘若没有行为人的主动交代，即使是同种事实，司法机关一般也是无从知晓，即便是以后被发现，其中还有一个时间问题。在此情形之下，行为人到案后若能主动交代未掌握的同种事实，则其行为仍符合自首的本质特征，有利于减少司法成本，且这种经济性是由行为人的主动性带来的，应视为“自动到案”，可认定准自首，而不能仅作坦白交代的酌定情节考虑。

二、服刑期间供述同种余罪的可以成立自首

刑事诉讼包含着侦查、起诉、审判以及刑罚执行诸阶段。如果一个行为人因犯罪被人民法院判刑，刑满释放后，其所涉及的一个诉讼程序已完整结束，行为人已是自由公民，其不再具有犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的身份。同时，对刑事犯罪的追诉责任在于公安机关。根据刑事诉讼法的相关规定以及公安部1998年5月14日作出的关于办理刑事案件程序的规定，公安机关主动发现犯罪线索或接受公民个人和法人组织报案后，均应积极作为而正确履行立案、侦查、拘捕犯罪嫌疑人、依法取证等法定职责。刑事诉讼法规定的法定职责司法机关更应该正确履行。罪犯在服刑期间如实供述司法机关未掌握的同种余罪，就司法机关而言，对行为人依法追究的行为是需要查证的，无论基于何种原因，没有查证的不能认定为坦白或自首。如果在服刑期间查实的，只能依现行司法解释的规定，按坦白认定；如果在行为人刑满释放后再被查实，且就此仍需被追究的，依法就应当成立自首，因为其供述发生在被查实之前和司法机关追究之前，此时应判定其供述具有主动性，因此可以认定为自首。在本案中，张某某因本案的第二、三节盗窃犯罪被判处刑罚，在服刑期间，主动供述本案第一节盗窃事实，但警方对此未予查证，而张某某刑满释放。2012年2月22日，董某某被公安机关抓获归案，其到案后如实供述上述三节事实，警方由此查实张某某在服刑期间供述的本案第一节盗窃事实，仍对张某某依法追究，故对应认定为自首。

综上，法院对张某某认定为自首是正确的。

【附 录】

作者：张华，上海市第二中级人民法院少年庭审判长、审判员

2014年3月12日

扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码 3. 点击右上角分享