销售假冒注册商标的商品罪中“同一种商品”的认定

销售假冒注册商标的商品罪中“同一种商品”的认定

【案 情】

上诉人(原审被告人)缪银华

被告人缪银华于2011年8月在淘宝网上开设“木木时尚廊”网店，对外销售从城隍庙以几十元的价格购入的假冒爱马仕、卡地亚等注册商标的项链、手镯等饰品。经审计，自2011年8月起至2012年6月，被告人缪银华通过该网店销售假冒爱马仕、卡地亚等饰品，扣除虚假交易后的销售金额共计人民币246,890.96元。2012年6月8日，公安人员将被告人缪银华抓获，并查获爱马仕、卡地亚等饰品共272件，经确认均为假冒爱马仕、卡地亚注册商标的商品。

公诉机关指控，被告人缪银华的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大，提请依法惩处。

被告人缪银华对起诉书指控的事实无异议，但表示其不知道卖的是假货，也无证据证明其卖的是假货。

【审 判】

一审法院认为，被告人缪银华销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人缪银华依法应予惩处。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人缪银华有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；扣押在案的违法所得人民币五千元及查获的假冒注册商标的商品等均予以没收；责令被告人缪银华继续归还违法所得。一审判决后，被告人缪银华不服，提起上诉。

上诉人缪银华提出，涉案卡地亚注册商标核定使用的商品范围不包括戒指、耳环等，因此，上诉人销售的商品与卡地亚注册商标核定使用的商品不相同，并不构成销售假冒注册商标的商品罪。

上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定缪银华犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑亦无不当，且侦查、起诉、审判程序合法有效，故建议二审驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理另查明，卡地亚英文商标(第202386号)、图形商标(第202381号)核定使用的商品均为商品国际分类第14类，包括贵金属或镀有贵金属的珠宝、珠宝、宝石或次等宝石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、奖章、贵金属和它们的合金或镀有贵金属的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首饰盒、粉盒、连镜小粉盒、钱包、纽扣、链口、领带夹针、皮带扣、物品架和底座、烛台、托盘、餐巾环、小件饰物、小雕像、像框、钟表、表、手表表带、闹钟、钟、精密记时计。二审法院查明的其他事实、证据与原审判决相同。

二审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。虽然卡地亚注册商标核定商品范围没有戒指、耳环等，但上诉人销售的戒指、耳环等商品与卡地亚注册商标核定使用的商品“小件饰物”在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为同一种商品。故本院对于上诉人的相关上诉意见，不予采信。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

【评 析】

销售假冒注册商标的商品罪在客观方面表现为行为人明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额数额较大的行为。即行为人销售的必须是与注册商标核定使用商品属于同一种的商品。因此，是否属于同一种商品成为区分罪与非罪的重要特征。但在司法实践中，无论是公诉机关，还是人民法院，对于同一种商品的认定并没有给予应有的重视，相关规定亦不甚明确，一定程度上影响了销售假冒注册商标的商品罪的准确认定。本案即属于同一种商品认定的典型案件，被告人的主要上诉理由即认为其销售的商品与注册商标核定商品并不属于同一种商品。本案的审理和裁判对于销售假冒注册商标的商品罪的认定具有较强的借鉴意义。

一、当前“同一种商品”司法认定中存在的问题

同一种商品是成立侵犯商标权犯罪的前提条件之一，但当前知识产权刑事司法实践中，却一定程度上存在重视犯罪金额认定，轻视或者忽略是否为同一种商品的现象。而刑事犯罪中“同一种商品”与民事侵权中“类似商品”的认定标准如何协调，亦成为困扰司法实践的难题。

第一，同一种商品的认定未得到司法实践的应有重视。我国《刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而根据《刑法》第二百一十三条的规定，假冒注册商标的商品应是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。因此，同一种商品上使用相同商标、销售金额是认定是否构成销售假冒注册商标商品罪的重要条件。但实践中，无论是公诉机关，还是人民法院，都更多地将精力集中于销售金额是否满足数额较大或巨大的要件，而对于是否为同一种商品未给予应有的重视。在相当多的刑事判决书或裁定书的事实查明部分，并没有对注册商标核定使用的商品类别及范围进行查明和记载。本案中，一审法院即没有对被假冒注册商标卡地亚、爱马仕核定使用的商品进行查明，而是直接认定被告人“销售了假冒爱马仕、卡地亚等饰品”。

第二，刑事犯罪与民事侵权中的认定标准如何协调。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品可以认定为类似商品。为此，如果两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被认定为类似商品的，在刑事案件中反而可能被认定为相同商品，认定标准本应更为严格的刑事犯罪似乎反而比民事侵权中的认定标准要宽松，刑事、民事案件中的标准应当如何保持统一和协调，成为困扰司法实践的难题。

二、刑事、民事案件中“同一种商品”认定标准的区分

本案中，被告人销售的商品为耳环、戒指，而涉案注册商标核定使用的商品中并没有上述商品类型，而仅有“小件饰物”，由于上文所述刑事、民事案件中对同一种商品和类似商品的界定存在界限模糊的问题，耳环、戒指与小件饰物究竟应属于同一种商品，还是类似商品，在案件审理过程中确实引起了较大的争议。有的观点认为，根据刑法罪刑法定和谦抑性原则，应当严格把握刑法中“同一种商品”的认定标准，本案中的耳环、戒指与小件饰物应归于类似商品。我们认为，刑法、民法中的认定标准看似存在矛盾和重叠之处，但仔细推敲，二者还是存在相对明晰的界限，并不存在所谓刑事标准反而比民事标准更为宽松的问题。

首先，两种规定内含的逻辑前提和落脚点不同。虽然刑事和民事规定中都存在“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的表述，但在民事侵权判断中，与上述表述并列的规定是“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，在上述表述基础上递进规定的是“相关公众一般认为是同一种事物的商品”。因此，民事侵权判断中类似商品的落脚点在于相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆。根据国家工商行政管理局于1999年12月29日下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，“存在特定联系，容易造成混淆”是指易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与注册商标人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。¹其内含的逻辑前提是行为人销售的商品和注册商标核定使用的商品是不同类别的商品。刑事犯罪中同一种商品的落脚点则是“同一种事物”。即行为人销售的商品名称与注册商标核定使用的商品不同，但相关公众如果认为其属于同一种事物，也可以认定为是同一种商品。例如贺年卡和明信片，虽然二者在功能、用途、消费对象等方面相同，但二者明显属于不同类别的商品，无法被认定为属于同一种商品，应属于类似商品；而汽车转向灯和汽车灯虽然名称不同，但相关公众一般认为二者系同一事物，即用于汽车照明和指示的灯，应认定为同一种商品，而非类似商品。因此，“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的商品可能是同一种商品，也可能是类似商品，关键看相关公众是容易产生混淆，还是认为属于同一事物。

其次，刑事中同一种商品的认定标准要高于民事中类似商品的认定标准。基于上文的论述，两种商品要被认定为同一种商品，必须满足相关公众认为其属于同一种事物的要求，而不能仅仅是可能来自于同一家企业或者与注册商标人有一定联系的生产者生产的商品。同一种商品的范围明显要比民事中类似商品的范围要窄，要求要高。而且同一种商品的认定相对比较客观，并不依据注册商标知名度的变化而变化。民事侵权认定中类似商品的范围，可以根据具体情况进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹力性。“商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越大。”²

三、刑事犯罪中认定同一种商品的类型化分析

虽然《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》已经对同一种商品进行了规定，但由于同一种商品的认定涉及罪与非罪的界限以及刑法的确定性、可预期性与严惩侵犯知识产权犯罪的有效平衡，司法实践中应如何具体把握仍有待明确。有观点侧重于刑法的可预期性，认为由于《商标注册用商品和服务国际分类表》已经对所有的商品进行了详尽的分类，判断待认定的商品与参照商品是否属于同一种商品应以国家法定商品分类表，即《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。³也有观点认为，对于同一种商品的判断，应采用消费者标准。大多数消费者认为是同一种商品，就视为同一种商品。⁴我们认为，侵犯商标权犯罪中同一种商品的认定应当实现刑法的确定性、可预期性与周延性的审慎平衡，应以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，结合相关公众对商品的一般认知进行综合判断。同时，应当避免同一种商品的认定成为一种“文字游戏”，要透过名称的形式，抓住同一事物的本质，对假冒他人注册商标的犯罪行为给予应有的惩罚。具体而言，侵犯商标权犯罪中，同一种商品的认定可以分为如下三种类型：

一是名称完全相同的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类表》中规定的商品名称。此种情况下同一种商品的判断相对客观、直接，只要根据《商标注册用商品和服务国际分类表》和注册商标核定使用商品的种类，就可得出明确的结论。

二是名称实质相同的商品。由于各地方言或者风俗习惯的差异，虽然权利人和行为人对各自生产销售的商品起了不同的商品名称，但该商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》中对应的却是同一个商品名称，即名称实质相同的商品。例如权利人对其生产的商品起名为电吹风，行为人对其生产的商品起名为插电式风力干发器，但二者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风”，应判定为同一种商品。⁵

三是名称不同但指同一事物的商品。该情形是指权利人和行为人各自生产的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。如果说前两种类型在实践中的认定相对较为容易，那么名称不同但指同一事物的商品则是司法认定的难题。关键在于“同一事物”应当如何判定。我们认为，对事物或者概念的界定通常包括内涵和外延，侵犯商标权犯罪中同一事物应指内涵相同的事物。内涵和外延都相同的事物当然属于同一事物，但内涵相同，外延不同的事物也应属于相同的事物。因为世界上事物的种类繁多，有些事物尚无法形成统一的名称，而《商标注册用商品和服务国际分类》也不可能将所有的商品都予以穷尽规定。为了最大限度的囊括更多的商品，《商标注册用商品和服务国际分类》中的商品名称有时并不是具体的，而是相对上位的概念。例如本案中的卡地亚注册商标核定使用的商品中就包含“小件饰物”。能够起到装饰和美化作用的小件物品都可以称为小件饰物，戒指、耳环明显也属于具有装饰作用的小件物品，虽然小件饰物并不仅仅限于戒指和耳环，但二者在内涵上相同，法院据此认定二者属于名称不同但指同一事物的商品。

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