恶意透支型信用卡诈骗犯罪中新罪和漏罪的区分

 【案 情】

被告人：房毅

房毅曾因恶意透支平安银行信用卡2万余元，于2011年7月被上海市普陀区人民法院以信用卡诈骗罪判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日至2012年1月15日止。房毅于2007年11月至2009年2月先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等五家银行申请办理了信用卡，后持卡消费及取现，至2011年5月透支本金共计人民币53,967.02元、美元299.57元。在前次判决前，光大银行、中国银行针对尾号为4384、0014信用卡的所涉透支本金人民币9,714.49元、美元299.57元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27,305.66元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期结束后，交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16,946.87元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。2012年3月21日，房毅自动投案，并如实供述罪行。

【审 判】

上海市普陀区人民法院审理后认为，被告人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理的规定，超过规定期限透支，经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。被告人房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。被告人房毅主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，被告人房毅退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人房毅有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；赃款依法予以追缴，发还各被害单位。

判决后，上海市普陀区人民检察院抗诉提出，一审判决认为房毅犯罪属于漏罪，未撤销缓刑，法律适用确有错误，导致量刑不当。理由如下：1、法律已经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2、根据在案证据，房毅的上海银行、中国银行及深圳发展银行三张信用卡透支行为虽发生在前次判决前，但两次催收及3个月归还期限届满均发生在缓刑考验期限内。3、房毅系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前后罪并罚。一审判决不当认定漏罪，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。

上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为原审法院以房毅透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间，以漏罪的处罚方式判处，系认定事实错误，致适用法律量刑不当。据此，提请二审法院依法纠正。

原审被告人房毅上诉提出，原判量刑过重，在前判案件的侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代。指定辩护人提出，银行催收方式不应以书面催收为限，上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于2010年9月、2010年11月、2011年1月开始电话催收，经两次催收超过3个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前，故原审法院认定房毅犯漏罪是正确的，检察机关的抗诉意见不能成立。综上，请求二审法院考虑房毅系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节，对其从轻处罚。

上海市第二中级人民法院认为，原审被告人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理的规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房毅自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。房毅在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属漏罪，且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现，依法不撤销缓刑，属法律适用错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、维持上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第二项，即赃款依法予以追缴，发还各被害单位。二、撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第一项，即被告人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人(原审被告人)房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市普陀区人民法院(2011)普刑初字第436号刑事判决对房毅宣告缓刑六个月的执行部分，连同该判决判处的拘役六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币四万元。

【评 析】

本案的争议焦点，首先是事实认定问题，有效催收的方式是否以书面形式为限？其次法律适用问题，房毅所犯罪行系漏罪，还是新罪？最后，若认定系犯新罪，根据法律规定，应当撤销缓刑，遂涉及到有期徒刑和拘役如何并罚的执行问题。

一、有效催收的事实认定

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或持卡人预留的其他地址发催收信以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或拒收催收信函。司法实践中，对于有效催收的事实如何认定存在不同意见：

一种意见认为，催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息，可直接证实催收的内容。而银行电话催收记录有其单方面性，且电话无录音或其他证据佐证，难以采信。银行提供催收信函，只要证明根据持卡人所留的地址，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉(如挂号信回执，持卡人短信回复)等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务。另一种意见认为，银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，不论形式如何，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利被告人的原则不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。

我们赞同第二种意见。原则上银行应当证明其催收内容、催收已及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。

二、本案被告人所犯罪行系漏罪，还是新罪

一种意见认为，房毅的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属漏罪，不应撤销缓刑，数罪并罚，具体理由如下：1、“经两次催收超过三个月不还”的规定可以理解为对被告人非法占有主观故意的推定要件，在确定被告人有非法占有故意的情况下，被告人实际犯罪的时间仍是其恶意透支的时间，此时犯罪已经处于既遂状态。如果将“经银行两次催收超过三个月不还”机械理解为确认犯罪时间节点的要件，则会使犯罪时间因银行的催收行为处于不确定状态，不利于对犯罪的认定和追究。2、房毅实际持卡透支消费及取现的时间均在2011年3月之前，此时，房毅实施恶意透支的行为已经完成，非法占有银行资产的行为处于既遂状态，因此，被告人房毅实施犯罪的时间节点应确定在2011年3月前，即前次判刑之前，不属于缓刑考验期内犯新罪的情形，应认定为漏罪予以处罚。3、“经银行两次催收超过三个月不还”的法律规定，实际上是为了避免实际生活中对恶意透支信用卡的打击面过大而增加的限制要件，不能因为存在该限制要件，而在银行怠于催收的情况下造成犯罪时间延后，最终形成对被告人不利的后果。特别在涉及撤销缓刑等情节时，若因银行方面的原因将成罪时间延后至缓刑考验期内，造成被告人犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果，有失公允。

另一种意见认为，房毅犯信用卡诈骗罪的成罪要件满足于缓刑考验期内，故房毅所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。我们赞同第二种意见。结合在案证据，房毅在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪，同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。具体理由如下：

第一，从法条理解看，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”的两个必须同时具备的要件。《中华人民共和国刑法》第196条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条均规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

从上述法律规定的字面含义看，“非法占有为目的”和“经催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明法律规定要求二者同时具备，持卡人才构成恶意透支，其中“经催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。从法条规定行文内容看，专门有一款规定了“非法占有为目的”主观故意的6种情形，其中并不包括“经催收不还”。可见，“经催收不还”与“非法占有为目的”是两个并重的信用卡诈骗犯罪构成要件，而不是“非法占有为目的”的推定条件。

第二，从行为特征看，仅有透支行为尚不构成完整的信用卡诈骗行为。透支行为发生时，行为人是否归还欠款尚属于不确定状态，只有再具备“经催收不还”这一刑法上的不作为行为，才能完成恶意透支型信用卡诈骗犯罪。如果按原审法院透支行为完成即成罪的观点来理解，那两次催收后3个月内归还欠款就属于退赃行为，这无疑与现行法律规定相矛盾。至于房毅辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了本案所涉犯罪事实。经查，当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到信用卡诈骗罪的成罪条件，是否构成犯罪处于不确定状态，故公安机关未予立案一并处理是正确的。但此后房毅仍然“经催收不还”，以致在缓刑考验期内达到成罪条件而再次构成同种犯罪。

第三，银行催收因素造成犯罪时间延后所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。本案中，房毅的透支行为均发生于前罪判决前，但因银行催收方面的原因使其中三节的犯罪成罪时间延后至缓刑考验期内，从而造成犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果。虽然就房毅本人而言，相对于漏罪的处罚，这样的结果对其不利，但银行催收时间的延后，客观上也给了他更宽裕的时间来归还信用卡欠款。房毅消极对抗银行催收，拒不归还欠款，其理应承担相应的法律后果。

三、有期徒刑和拘役如何并罚

原审被告人房毅因前罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。撤销缓刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罚的问题。

1988年3月24日，《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的电话答复》提出，应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪判处的拘役。

2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中级人民法院审理的被告人徐卫东盗窃抗诉一案答复：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，你院可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，同意你院的倾向性意见，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”

2011年5月，最高人民法院编著的《<刑法修正案(八)>条文的理解与适用》中则提出：最高人民法院对被告人同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分别执行的做法。由于尚无新的司法解释对此类情形的并罚作出新的不同规定，今后遇到对被告人所犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的案件，还是应参照指导文件确定的原则，先执行有期徒刑，再执行拘役和管制，三者之间不宜进行折抵。

由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房毅前次信用卡诈骗犯罪数额是2万余元，后次同种罪行犯罪数额是5.3万余元，合计7万余元，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，可判处有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。

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