受贿人收受行贿人出具的“借据”没有兑现该如何认定？

本案中，行贿人黄某为感谢杨某亮提供的支持和帮助，承诺给予杨某亮500万元，并向其出具借款500万元的借据，而杨某亮收受借据后至案发时未收到现金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。”黄某给杨某亮写下的借据属于以给付财物为内容的债权，是刑法规定的“收受财物”中的财产性利益，因此杨某亮收受该借据的行为构成受贿罪没有争议。此宗事实的最大争议在于：杨某亮的受贿行为属于犯罪既遂还是未遂。

一种意见认为属于受贿罪既遂，理由如下：（1）受贿罪所侵害的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，借据所确立的债权是否实现并不影响受贿行为对犯罪客体的侵害；（2）受贿罪中的“收受他人财物”，是指行为人客观上已经对贿赂款物进行了控制，不以所有权的转移为必要。杨某亮既然收受了黄某承诺的给付500万元债权的借据，就等于享有了可期待的财产性利益，应当认定为受贿罪的既遂；（3）该借据是黄某自愿写下的，其在主观上具有兑现借据内容的真实意思表示，在客观上亦具有兑现的能力，即该借据具有兑现的现实性和可能性，对黄某具有到期履行给付金钱的约束力。另一种意见则认为，杨某亮在约定支付日之前已被侦查机关逮捕关押，并未实际获得贿赂款项，属于因意志以外的原因致犯罪实际结果没有发生，应当认定为受贿罪未遂。

本案采纳了后一种意见。

第一，杨某亮没有实际控制贿赂款项。从法律条文上看，受贿罪是以行为人利用职务便利收受他人财物为前提的，其既遂与未遂的区分应以是否得到了贿赂作为标准。因为收受贿赂是受贿罪的根本内容，离开了收受行为，就无所谓受贿罪。{1}从获得财产上看，受贿罪与贪污罪均属于财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这一点在上述《纪要》中也得到印证。{2}同时，受贿罪是财产型的结果犯，而不是刑法意义上的行为犯，既遂的实现必然要求存在实际结果的发生。因此，在实际结果没有发生、财产所有权没有发生实质转移、行为人没有实际控制财物的情况下，应当依照刑法理论认定为未遂。

第二，借据所确定的500万元债权能否兑现存在不确定性。从民法的角度看，这个借据是无效合同。根据上述分析，杨某亮收受黄某出具借款500万元借据的行为，属于受贿行为。按照《合同法》规定，以合法形式掩盖非法目的的合同属于无效合同。国家对无效合同不予承认和保护，合同从订立之日起就不具有法律约束力。因此，作为受贿人的杨某亮根本不可能依照提起民事诉讼的途径来“维权”从而获得贿赂款。退一步说，即使这个借据是“有效”合同，但由于合同双方共同约定支付贿赂款的时间为2010年12月1日，因此这个借据属于附生效期限的合同，即自2010年12月1日起生效。在生效期限届满之前，行贿人黄某是否会按期履行给付义务仍不确定，例如黄某在此期间遭遇破产、倒闭或者死亡，可能导致无法履行合同。正是由于债权兑现的不确定性，不能认为杨某亮收受500万元的借据后就实现了对此款项的实际控制，因此应认定为犯罪未遂。

第三，杨某亮没有实际获得贿赂款项是由于意志以外的原因。《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，杨某亮与行贿人黄某之间对给予杨某亮贿赂款500万元已形成共谋，双方共同约定了支付贿赂款的时间（2010年12月1日）。杨某亮主观上有受贿的故意，客观上已基本完成收受贿赂的行为，只是因为在约定支付日之前已被侦查机关逮捕关押而不能实际收款。这属于意志以外的原因，导致实际收受贿赂款项的犯罪结果没有发生，应当认定为犯罪未遂。

第四，法益被侵害并不意味着犯罪既遂。在很多情况下，法益遭受现实的侵害，犯罪就是既遂。但是，不能排除法益受到侵害但行为仍属于未遂的情况。这主要是因为被害人的法益是否受损，是从第三人的角度进行客观的事实判断；而犯罪是否既遂，是从行为人的角度分析问题，考虑其行为是否造成法定结果。法益受损和法定结果发生之间，并不是一一对应的关系。{3}杨某亮收受黄某借条行为的确侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，但其试图通过收受借条行为取得贿赂财物的结果并没发生，因此只能成立犯罪未遂。