收受财物后退还或者上交的定性处理问题

 实践中对于国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定为受贿罪，有分歧。有的认为，上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，根据刑事政策，只要行为人在案发前退还或上交，可不以犯罪处理。
    实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，主要有三种情况：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。
    第一种情况说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。对此没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪意思，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚。对此也没有分歧意见。但对于第二种情况认识分歧较大。一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如实说明情况上交的，一般都可不以受贿罪处理，这有利于区别对待一部分想悔改的国家工作人员。但其为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外，如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。另一种意见认为，刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微，不认为是犯罪”，是否符合刑法的规定，需要进一步研究。
    经研究认为，受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，因此，国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人财物的，一般应认定为受贿既遂。如果不分数额、不分退还的时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪处理的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。因此，“在案发前退还或上交所收财物的，不认定为受贿罪”的意见不妥。但实践中存在的国家工作人员收受财物后未及退还或上交的情况，如出差或者是由别人擅自代收等，只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的，与第一种立即退还或上交的情况一样，同样说明其主观上并没有受贿的故意，不属于受贿，尽管此时距离请托人送财物，已过去了一段时间。考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要，《意见》没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”。