骗取信用卡并使用的定性

对于骗取信用卡并使用的，国内学者探讨的并不多。张明楷教授认为，对于骗取信用卡并使：用的，不能认定为诈骗罪。因为信用卡本身不能被评价为诈骗罪的对象，侵犯法益的行为是使用信用卡的行为，而不是骗取信用卡的行为，所以，只能根据使用行为的性质定罪量刑；在柜员机上使用的定盗窃罪，在银行柜台、特约商户冒充持卡人取款、转账、消费的，成立信用卡诈骗罪。国外有学者认为，假装借钱而骗取他人银行卡后，无论在柜员机上取款还是转账，均成立诈骗罪包括的一罪。
    笔者认为，由于银行卡本身价值微薄，骗取银行卡行为本身不值得作为诈骗罪处罚。问题的实质在于，持卡人是否对卡中的存款作出了概括性的处分。刑法理论一般认为，骗领信用卡的（一开始就具有非法占有的意图），无论是对自然人使用，还是在柜员机上取款透支，由于在行为人骗领信用卡时发卡银行已经作出了概括性财产处分（使行为人能够在一定限额内进行透支），所以整体评价为信用卡诈骗罪通常没有问题。由此，骗取信用卡并使用的，是评价为诈骗罪还是根据事后使用情形评价为信用卡诈骗罪或者盗窃罪，取决于行为人骗取信用卡时被害人的财产处分意思的内容。例如，行为人假装向被害人借款10万元，被害人将一张有10万元存款的储蓄卡交给行为人去取款，由于其已经将卡中的10万元存款处分给行为人，这与被害人将10万元现金直接交付给行为人无异，当然成立诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪或者盗窃罪。但是，如果卡中实际有15万元存款，行为人取款金额超过了10万元，则就10万元部分成立诈骗罪（因为被害人对这10万元部分具有财产处分的意思），但就超过部分，被害人并没有作出财产处分，而是行为人以违反被害人意志的方式取得并在柜员机上使用的，成立盗窃罪，在银行柜台或者特约商户使用的，属于冒用他人信用卡而成立信用卡诈骗罪；若行为人只有一个行为，成立想象竞合犯，若存在两个行为，则应数罪并罚。又如，行为人假装向被害人借款一万元，被害人将内有存款一万元的贷记卡交给行为人取款，行为人不仅取出了卡中存款一万元，而且透支了5000元。由于被害人仅就卡中的一万元存款作出了财产处分，这部分行为成立诈骗罪（无论在柜员机上使用还是对自然人使用）：对于透支的5000元部分，被害人并没有作出财产处分，所以不成立诈骗罪，而应根据是在柜员机上使用还是在银行柜台、特约商户使用，分别成立盗窃罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）；若只有一个行为的，按照想象竞合犯从一重处罚，存在可分的两个行为的，与诈骗罪数罪并罚。