盗窃信用卡并使用的定性

《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”对于该规定，有学者认为属于注意规定，因而盗窃信用卡并使用的行为不能一概构成盗窃罪。刘明祥教授则认为，该款把本应作为信用卡诈骗罪定罪的行为也作为盗窃罪论处，因而属于法律拟制。笔者认为，该款既有注意规定的一面，也有法律拟制的一面。盗窃信用卡后在柜员机上取现、转账的，本就构成盗窃罪，这是注意规定的一面；盗窃信用卡后在银行窗口取现、转账以及在特约商户刷卡消费的，本属于“冒用他人信用卡”而应成立信用卡诈骗罪，但根据该款规定，只能以盗窃罪论处，这是法律拟制的一面。由此可以认为，虽然盗窃信用卡并使用一概以盗窃罪论处，但构成要件中包含了信用卡诈骗的情形，与信用卡诈骗罪可能存在竞合，这直接关系到共犯的处理。
    关于“盗窃信用卡并使用”的实行行为的认定，关系到承继共犯的处理。有学者认为属于双重实行行为。笔者认为，单纯盗窃信用卡的行为，对于持卡人的存款债权只具有抽象性危险，没有形成侵害财产法益的具体的、紧迫性危险，因而仅属于盗窃罪的预备行为，“盗窃信用卡并使用”的实行行为是“使用”所盗窃信用卡的行为。未参与盗窃，仅于事后明知是盗窃的信用卡而参与使用的，根据是在柜员机上还是对自然人使用，与盗窃信用卡者在盗窃罪（在柜员机上使用）或者信用卡诈骗罪（在银行窗口及特约商户使用）范围内成立共犯，盗窃信用卡者单独成立盗窃罪。