非法利用捡拾的他人银行卡在柜员机上取款、转账行为的定性

关于非法利用捡拾的他人银行卡在柜员机上取款、转账行为的定性，2008年4月18日最高检在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，这种情形属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。刘明祥教授支持批复以信用卡诈骗罪定罪的立场。但张明楷教授坚持认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。此外，侵占罪说也一直有人主张。最近，车浩博士在《法学研究》上撰文指出，“非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意”。盗窃罪说是“把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了”。车浩博士同时指出，“至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理”。
    如前所述，刘明祥教授所主张的在自动柜员机上滥用信用卡成立信用卡诈骗罪的观点，是存在根本性疑问的。至于侵占罪说，由于银行卡本身只是相当于保险柜的钥匙，占有银行卡并不意味着占有卡中存款债权及存款指向的银行现金，何况行为人对卡中存款根本不具有实质性权利，而且，车浩博士舍弃评价非法利用他人银行卡使ATM机“吐钱”的行为，转而评价行为人取走已经“吐”出的钱的行为，这显然是本末倒置！因此，即便“作为下策”认定为侵占罪，也是不可取的。
    车浩博士所主张的，插真卡输密码，完全符合柜员机的程序，得到了银行的“同意”，因而不符合以违反被害人意志为前提的盗窃罪构成要件的观点，其实就是德国电脑诈骗罪中，关于何谓“无权使用资料”的一种电脑观点解释方法。在德国，由于一般不认为使用他人或者自己银行卡内储存的资料与密码的行为属于“输入不正确或不完整资料”，因而《德国刑法》第263条a电脑诈骗罪构成要件特别增设“无权使用资料”，以用来规范滥用银行卡行为。究竟何种行为才是此构成要件所指的“无权”，理论与实务主要有3种解释方法：（1）依据银行卡资料使用者即权利者的意思，或与银行或金融机构间的契约来判断的主观解释方法；（2）采取“诈骗相似性”解释方法或“诈骗特殊性”解释方法，主张在无权使用资料行为中，必须存在一个“诈骗等值”行为；（3）采取电脑观点或“电脑特定性”解释方法，主张仅从电脑处理过程观点来判断是否构成无权使用资料。    赞成主观解释方法的德国学者认为，由于电脑诈骗罪所保护的法益是个人财产法益，因此在判断“无权使用资料”问题上，法益持有人主观意思便居于关键性地位；只要是未取得资料处分权人的同意而使用资料，便属于“无权使用资料”。诈骗相似性解释方法认为，行为人必须施行与欺骗行为结构上相似或不法内涵等值的行为。由此，在使用伪造的银行卡或者盗窃来的银行卡时，由于行为人明知自己缺乏合法权限，并非合法权利人，在面对银行职员时，必须冒用合法权利人身份才能进行冒领，这实施的必然是一种诈术行为。电脑观点解释方法认为，要认定某个资料使用行为是否构成无权使用资料，必须取决于电脑资料处理系统的经营者，是否已经将反对此种资料使用行为的意思，表达于程序设计中，也就是说，在设计程序时，是否已经将这种行为考虑在内。这种解释方法，即便在德国也受到了批评：电脑观点解释方法会使无权使用资料构成要件的适用范围过于狭隘，也使立法者明示要处罚的无权利者（偷卡者）滥用自动柜员机的行为成为不可罚。
    笔者并不同意车浩博士的观点，根据银行业惯例，银行卡仅限于本人使用，柜员机之所以满足非法持卡人的取款请求，是银行为了追求便捷、高效服务的目的而推定持卡人就是储户本人，若非法持卡人在银行窗口面对营业员取款时声明“这张卡是捡来的”，银行无论如何不会同意其取款，这说明非法持卡人采用诈骗相似性方法，是违背银行章程和银行意志的，同时也是违反银行卡权利人的意志的。所以，只要不采用上述电脑观点解释方法，无论采用主观解释方法还是诈骗相似性解释方法，都不能得出银行“同意”的结论。再则，盗划他人存款的行为成立盗窃罪，拾卡者在柜员机取款时，在柜员机“吐”出现金之前，必然实施了减少他人存款金额、侵害他人存款债权的行为，而这显然是违反合法持卡人意志的，所以，即便认为取款因为得到了银行的“同意”而没有侵害银行对于现金的占有，也不可否认侵害了合法持卡人的存款债权，无法否认针对合法持卡人的存款债权成立盗窃罪。因此，利用捡拾的银行卡在柜员机上取现、转账成立盗窃罪，在银行柜台取现、转账以及在特约商户刷卡消费，属于“冒用他人信用卡”，成立信用卡诈骗罪。
    需要说明的是，利用他人遗忘在柜员机中的银行卡取款的，由于银行卡处于银行的占有之下（因为若行为人不进行非法操作，该卡很快就会被柜员机吞卡），属于将他人占有下的财物占为己有，因此，当场取款以及退卡后在银行窗口、柜员机取现、转账或者在特约商户刷卡消费，均属于《刑法》第196条第3款的“盗窃信用卡并使用”，而成立盗窃罪。本文例二中，因为卡尚在柜员机中，而不是荣某在柜员机外边捡拾的，故不属于“遗忘物”，荣某的行为属于“盗窃信用卡并使用”，应成立盗窃罪。