沙某、宋某非法经营案

【首部】

1、裁判文书字号

一审判决书：上海市松江区人民法院（2002）松刑初字第13号

二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中刑终字第239号

2、案由

非法经营

3、诉讼双方

公诉机关：上海市松江区人民检察院

被 告 人：沙某（上诉人）、宋某

【案情】

公诉机关指控：1999年9月至11月20日期间，被告人沙某、宋某以上海S机械设备有限公司（以下简称：S公司）贸易开发部开展业务为名，虚构公司经营情况，以高额返利为诱饵，采用变相传销的手法，开展“每份保单338元，120天后连本带利返回650元”的所谓“保单”业务，共实际发售该种“保单”3，000余份，敛集社会资金总计90余万元。公诉机关对上述事实向法庭举出的证据有：沙甲、盛某、陈某、沙乙、顾某、孙某、陈甲、张某、钱某、钟某、王某、焦某、唐某、戴某、徐某、范某等人陈述，S公司的工商资料，产品销售分配方案，营销员登记表，扣押物品清单，上海市工商行政管理局关于S公司违法行为性质认定问题的复函，审计报告，案发经过及其他书证等证据，证明被告人沙某、宋某在分别担任上海S公司法定代表人和贸易开发部经理期间违反规定，非法敛聚社会资金，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关认为，被告人沙某、宋某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。

辩护意见：被告人沙某、宋某对公诉机关指控的事实均无异议。被告人宋某的辩护人认为：宋某认罪态度较好，且系初犯，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。

法院经审理查明：1999年9月至11月20日期间，被告人沙某、宋某以S公司贸易开发部开展业务为名，虚构公司经营情况，以高额返利为诱饵，采用变相传销的手法，开展“每份保单338元，120天后连本带利返回650元”的所谓“保单”业务，共实际发售该种“保单”3，000余份，敛集社会资金总计90余万元，实际净敛集资金81万余元。

上述事实有下列证据证明：沙甲、盛某、陈某、沙丙、顾某、孙某、陈甲、范某、范甲、张甲、范乙、范丙等人关于购买保单的陈述、S公司的工商资料证实S公司系由沙某、沈某注册的私营有限公司。产品销售分配方案证实S公司以首付保证金338元，分6期120天返回650元的传销事实。营销员登记表证实以营销的方法收取营销员钱款及份数。扣押物品清单证实已扣押人民币241，662.59元及二本松江九亭农村信用社活期储蓄存折（户名宋某，帐号3207100000016538和16414，余额分别为3元和3.69元）。上海市工商行政管理局关于S公司违法行为性质认定问题的复函证实被认定属传销和变相传销行为。行政处罚决定书证实S公司因99年度未申报年检于2000年7月20日被上海市工商局松江分局吊销企业法人营业执照。审计报告证实经上海万隆众天会计师事务所有限公司审计确认S公司传销保单的方法敛聚社会资金90余万元，实际敛聚社会资金81万余元。案发经过证实抓获二被告人的经过。被告人沙某、宋某对上述事实供认不讳。

【审判】

被告人沙某在负责S公司期间，经与贸易开发部经理宋某商议后，以S公司的名义通过发展人员、组织网络从事经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬，参加者通过认购保单的方法取得加入、介绍或发展他人加入，并以此获得回报，并利用参加者所交付的费用支付先行参加者的报酬维持运作，上述行为属于一种传销或变相传销行为。上述二名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条的规定。因本案属于单位犯罪且S公司已被吊销营业执照，故对二名被告人按直接负责的主管人员论处，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人宋某到案后交代态度较好，被告人沙某在庭审时起先未将所有事实如实陈述，但其对庭审出示的证据未表异议，故可对二名被告人宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条，第二百二十五条第（四）项，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十三条的规定，判决如下：

一、被告人沙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十五万元（于本判决生效后十日内向本院缴纳）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（于本判决生效后十日内向本院缴纳）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

【上诉及二审处理情况】

一审判决后，沙某不服，提出上诉，在审理过程中，上诉人沙某申请撤回上诉。

二审法院认为：原判认定的事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当，且审判程序合法，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百三十九条的规定，作出准予上诉人沙某撤回上诉的裁定。

【评析】：

非法经营罪是1997年修订后刑法规定的一个新罪名。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

传销，在国(境)外又称直销，顾名思义是指用传递方式进行销售，一般是指企业不通过店铺经营等流通环节，将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。合法、规范的传销具有高效、快速、减少中间环节、降低销售品成本的功效，因而一经产生就在国外获得很大发展。20世纪80年代传销传入我国后，实施过程中却发生了异变。一些不法分子利用传销具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的分散性等特点，利用我国市场经济体制尚不完善和群众消费心理尚不成熟，以传销为名进行各种违法犯罪活动。近年来，各地的非法传销和变相传销活动，不仅严重扰乱市场经济秩序，影响社会稳定，而且直接危害到人民群众的生命财产安全。1998年4月，国务院发出《关于禁止传销经营活动的通知》，明令对所有传销和变相传销活动予以禁止和严厉打击。尔后，传销活动不断变换手法，更具欺骗性、隐蔽性和危害性，有些传销组织甚至带有明显的帮会邪教色彩。因此，依法打击形形色色的非法传销和变相传销活动，成为当前整顿和规范市场经济秩序的一项重要任务。

(一)对于非法传销和变相传销活动，应根据传销企业和个人所实施的具体犯罪行为来确定罪名和罪责。从有关部门查处案件的情况看，非法传销和变相传销活动的表现形式各异，违法犯罪手段也不断翻新。传销内容由最初的“传商品”，即通过推销虚高价格的产品(甚至伪劣产品)，搞非法经营、骗取他人财物，变为“传人头”“传墓穴”等无任何价值的商品或虚构的服务项目，进行非法融资，聚敛钱财；传销方式也从普通的相对松散的人际联络发展到利用较为严密的组织形式，或者通过强制手段限制参与者的人身自由，或者借助封建迷信等思想对参与者实行精神控制，甚至出现了利用互联网、股票期权等手段和勾结境外公司进行非法传销的新形式；参与传销的人员也越来越复杂，有下岗工人、农民等低收入阶层，有党政机关干部和在校学生，特别是有一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织成员参与其中，利用传销和变相传销从事其他违法犯罪活动。实践中，不法分子往往编造或者套用“加盟连锁”、“动力营销”、“重复消费”、“滚动促销”等名义，甚至打着“提供再就业”的幌子，以高额回报为诱饵，诱使大批不明真相的群众参与非法传销，扩大传销组织，借此实施非法经营、诈骗、销售假冒伪劣产品等犯罪活动，聚敛钱财，破坏市场经济秩序。

为了严厉打击非法传销和变相传销活动，最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对于非法传销和变相传销活动，应根据传销企业和个人所实施的具体行为和危害后果来确定具体的罪名和罪责。对于违反我国有关法律规定，以传销和变相传销方式进行的经营活动，严重扰乱市场经济秩序的，应以非法经营罪定罪处罚；对于以传销为幌子，骗取他人钱财的，以诈骗罪或者合同诈骗罪处理。如果非法经营罪与诈骗罪、合同诈骗罪等罪名发生牵连或者竞合，应依照其中刑法规定处罚较重的罪定罪处罚。

(二)非法传销与诈骗罪或者合同诈骗罪关系

非法传销和变相传销活动中，参与群众交纳的费用往往完全被组织者非法占有或支配，相当一部分不法分子仅将参与者交纳的小部分费用用于维持非法活动的运作，大部分转入个人帐户，一旦难以为继或者罪行败露就携款潜逃。对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为如何定性，司法实践中有不同意见。一种意见认为，传销或者变相传销具有向社会不特定公众非法募集资金的性质，行为人如果通过这种手段骗取公众钱款后携款潜逃的，应以集资诈骗罪处理。传销或者非法传销活动虽然具有价格欺诈等特征，但与非法集资行为存在区别：一是非法集资行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱；而传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。二是非法集资一般没有或者很少有货物经营行为；而传销行为存在货物买卖行为，基本上是上线低价买进再高价卖给下线。三是非法集资的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人数众多；而传销中往往是最低层、最后发展的下线、加盟者遭受损失，上线和先加入者一般不会有损失。因此，对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为，由于有买卖货物的行为，是在非法经营活动中进行诈骗活动，没有侵犯金融管理秩序，主要侵犯的是传销参与者的财产权和市场经济秩序，因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

本案中，被告人沙某在负责S公司期间，经与被告人宋某商议后，以S公司的名义通过发展人员、组织网络从事经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬，参加者通过认购保单的变相入门费的方法取得加入、介绍或发展他人加入，并以此获得回报，并利用参加者所交付的费用支付先行参加者的报酬维持运作，上述行为已违反了《国务院关于禁止传销经营活动的通知》第三条的规定，属于一种传销或变相传销行为。上述二名被告人的行为也违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百三十一条的规定。因本案属于单位犯罪且S公司已被吊销营业执照，故对二名被告人按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

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