盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪定性研究

         一、几则交织着盗窃和诈骗行为的典型案例 

         案例一：沈某、杨某、周某三人经预谋，于2001年3月4日凌晨窜至某航道局中专，翻墙入院后，用钥匙兑开该摩托车车锁，沈再翻墙出院在不远处等候。杨、周二人则自称是该校的学生，以有同学住院要出去看望为由，骗取门卫的信任，将学校的大门打开，随后二人将摩托车推走。检察机关指控三名被告人的行为构成盗窃罪，一审法院以诈骗罪对三名被告人处刑。检察机关以一审判决适用法律错误为由提出抗诉，二审法院又以盗窃罪改判。 

         案例二：行为人以手机没电、有急事等为由向他人“借”打手机，取得手机后佯装打电话并借机离开手机主的视线，继而携手机迅速逃离。对于类似案件，司法实践中有的以诈骗罪认定，有的以盗窃罪认定。而理论上对此也有争议。 

         案例三：被告人王某受本村村民张某的委托，携张交给其的8,000元现金到一家公司运化肥。到达化肥公司后，公司财务室出纳苏某正在核对账目，苏考虑到王某经常来运化肥，便给王写了一张让王先提货后交款的便条，但王到该公司仓库凭便条装好货后未付款就不告而别。后在化肥公司及张某的追问下，王某仍拒不承认未付货款的事实。检察机关指控王某构成诈骗罪，法院以诈骗罪对王某处刑。 

         案例四：行为人在超市购物时将贵重物品藏于便宜商品的外包装内，骗取收银员按外包装标明的价格与其结算，从而取得藏于外包装内的贵重商品。对此应如何定性，有不同认识。 

         案例五：被告人谢某等人用化名与他人进行业务洽谈，在洽谈中，被告人将其得到的对方身份信息制作成假身份证，并使用该假身份证在建设银行开立活期存折账户，取得建设银行存折及硬卡。后谢某等人向被害人谎称收购款将通过建设银行转账，要求被害人在建设银行开立活期存折账户，并趁其不备将事先用假身份证开办的姓名为被害人的存折，与被害人新开办的存折予以调包。随后，被告人又以各种名义要求回扣，并要求被害人将回扣款先打入被害人开设的建设银行存折账户内(其实已调包至被告人控制下)。被告人随后迅速用其持有的银行硬卡从各建设银行营业部提走钱款并逃匿。通过上述方法，被告人谢某等人取得九名被害人共计人民币90余万元钱款。公安机关以谢某等人涉嫌诈骗罪移送审查起诉，检察机关以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪定罪量刑。 

         案例六：被告人陈某与被害人刘某约定：刘某等人将购货款存入指定银行并将存折交给陈某后陈即发货，刘某等人收到货物后告知陈某存折密码，陈再从银行取货款。当陈拿到存折后，故意让刘某等人临柜取出几百元以证明存折确有存款。刘某等人按陈要求临柜取钱时，陈某等人便乘机偷看了存折密码。陈在确认存折内有钱后佯装回去发货，实际立即从银行将存折内70余万元取走后逃跑。检察机关指控陈某等人构成诈骗罪，法院以盗窃罪定罪量刑。 

         二、重新审视处分(交付)行为，明确盗窃和诈骗二罪的界限 

         上述案件是以盗窃罪还是以诈骗罪定性存在较大分歧，根本原因在于我国刑法规定的模糊性。我国刑法第二百六十四条、第二百六十六条直接以“盗窃”和“诈骗”叙明两罪的罪状，没有明示两种犯罪客观行为的结构。所以当出现盗窃与诈骗行为交织的情况时，我们往往难以定性。下面，笔者将结合相关刑法理论和我国立法现状，以诈骗罪的客观行为特征为视点，对其处分(交付)行为作一番阐释，以期对司法实践中准确定性两罪有所裨益。诈骗罪的处分(交付)行为应从以下几方面考察： 

         1、处分(交付)行为是诈骗罪成立的要件 

         处分(交付)行为是成立诈骗罪的必要条件，对此理论界已没有太大争议。通说认为，“诈骗犯罪行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自愿地’将自己所有或持有的财产交付给行为人”，并认为“区分盗窃罪与诈骗罪的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财产交付行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财产给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪”。因此，受骗者的交付行为是诈骗罪成立必不可少的条件。 

         2、对处分(交付)行为应作广义理解，即不以被害人具有“转移占有”意思为必要 

         界定诈骗罪中的处分(交付)行为，目前存在两种观点，即实质上的处分(交付)和形式上的处分(交付)。前者认为诈骗罪的处分(交付)行为以受骗人具有“转移占有”意思为必要，后者则认为只要受骗人基于错误认识对财产作出了事实上的交付行为，就可认定为交付成立，无须受骗人有转移占有的意思。笔者以为，认定处分(交付)的成立，应把握两个要件：其一，行为人所为之处分(交付)行为须基于其“自由”意志；其二，行为人对其处分(交付)的事实本身有明确认识。若行为人基于其“自由”意思且对交付的事实本身有认识，就可以认定为处分(交付)行为；如果不是基于“自由”意思或对交付行为本身没有认识，则不能认定为诈骗罪的处分(交付)行为。以案例二观之，行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，使受骗人产生错误认识，从而将自己的手机“借”给他人。受骗者对其“借”手机的行为不仅具有处分(交付)意思，且对行为本身有认识，因此，符合处分(交付)行为认定的要件，成立诈骗罪。但如果对受骗者的交付行为作狭义解释，则会产生如下矛盾：第一，否认受骗者“出借”手机的行为是处分(交付)行为而对本案以盗窃罪定性，不仅否定了诈骗罪的本质特征是“骗取”行为，且与盗窃罪以秘密窃取为客观行为特征的理论不符。第二，得不到社会一般观念的认同。如果行为人意识到自己的交付行为将导致损害结果即失去占有的发生，就不可能会发生“自愿”交付的情形。所以不应以受骗者对损害结果的认识为成立处分(交付)行为的必要。第三，从刑法规定上看，诈骗罪强调的是行为人需具有“非法占有”故意而没有要求受骗者应具有“转移占有”故意。假使行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，从而取得财物的，由于放弃财物本身是一种处分行为，则可能出现对此类行为人作出无罪认定的尴尬。 

         3、被害人基于错误认识为处分(交付)行为 

         行为人实施欺诈行为的目的是要让对方陷于错误认识，然后交付财产。换言之，不仅对方的错误与行为人的欺诈行为之间必须有因果关系，而且对方的错误与交付财产之间同样要有因果关系，否则，即便对方交付了财产，也不能构成诈骗罪。如案例三，王某拿着苏某写的便条前往仓库提货，仓库管理员根据该便条让王某提了货，虽然从表面上看，仓库管理员已向王某交付了财产，但由于便条是真实的，因此仓库管理员根据便条发货并没有产生错误认识，且对王某向仓库管理员出示便条的行为也难以认定是欺诈行为，因此，王某的这一行为不能构成诈骗罪。 

         4、对所交付的具体财产有明确认识 

         笔者认为，既然处分(交付)行为的成立以具有处分(交付)意思为必要，那么必然要求受骗者对所交付的具体财产有明确的认识。如果受骗者对所交付的财产缺乏明确的认识，则不成立诈骗罪的处分(交付)行为。如案例四，表面上看收银员按物品外包装与行为人结算后，将商品交给了行为人，但收银员并不知道外包装内藏有超市的其他贵重物品，因此，对于收银员来说，由于其对所交付的财产缺乏明确的认识，因此他没有将外包装内所藏的贵重物品转移给行为人的交付意思，不能认为收银员对该贵重物品有交付行为。实际上，行为人将超市的贵重物品藏于便宜物品外包装内时，就已实施了盗窃行为，至于后来向收银员结算，只是为其实现对该贵重物品的占有起了帮助作用，故不能以此作为定诈骗罪的理由。 

         5、向自己以外的他人交付 

         根据交付的字面含义，交付的对象是他人，不存在向自己交付的问题。诈骗罪的行为人取得财产就是基于受骗者的交付行为，故交付必须是受骗者基于错误认识向他人为转移财产的行为，受骗者主观上对其交付的对象是自己以外的“他人”应具有明确的认识。比如案例五，尽管谢某以“调包”的方法取得了被害人的存折，但由于此时存折内并没有存款，因此被告人不可能立即取得财产。于是谢某又虚构事实、隐瞒真相，让被害人向存折内存钱。由于被害人没有意识到存折被调包，故其主观上只认识到是向自己所持有、控制的存折内存钱，并没有向自己以外的他人交付的意思，故被害人不成立处分(交付)行为，对谢某等人不能以诈骗罪定性。法院根据被告人最终基于秘密窃取行为取得财产而对谢某等人以盗窃罪定性正确。 

         6、对所交付的财产应具有处分权限或地位 

         为处分(交付)行为的人对所交付的财产应具有处分权限或地位。当受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产；在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只有受骗人事实上具有处分被害人财产的权限或地位，其交付财产的行为才能被认定为诈骗罪的处分(交付)行为。例如：洗衣店经理甲发现乙家走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工丙说：“乙要洗西服，但没有时间送来；你到乙家去将走廊上晒的西服取来。”丙信以为真，取来西服交给甲，甲将西服据为己有。在这一案例中，表面上看丙不仅产生错误认识，而且向甲交付了财产，但由于丙不具有处分该西服的权限和地位，故应当否定丙的行为是诈骗罪要求的交付行为，对甲应以盗窃行为定性。显然，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个标准。 

         7、处分(交付)行为与取得财产之间有因果关系 

         诈骗罪中财产的损害是由于受骗者处分(交付)财产行为造成的，也就是说诈骗罪中财产的损害与受骗者处分(交付)财产的行为之间存在直接的对应关系。而盗窃罪的行为人取得财产，不是基于被害人处分财产的行为，而是行为人通过秘密窃取的方式取得的，无须被害人同时为处分(交付)财产行为。从受骗者处分(交付)的物体看，可能是财产，也可能是财产性利益。所以当交付的物体为财产性利益时，区分两种情况：其一，该财产性利益上所承载的利益能立即实现，则以诈骗罪认定；其二，尚需其他因素的介入才能使行为人得以取得真正的利益，则应当根据介入因素的情况予以具体分析，以行为人取得财产的直接手段来确定整个案件的性质。如果行为人以窃取的手段取得，是盗窃罪；如果行为人继续以欺诈手段使对方陷于错误认识而为处分(交付)取得，应以诈骗罪认定。例如案例一，杨某、周某的欺骗行为与取得财产之间由于不存在直接对应关系，因此，不能成立诈骗罪。而案例六，陈某使用欺诈方式取得了存折，但由于存折设有密码，不能立即取得存折内的存款，因此，他又以让被害人临柜取钱的方法乘机偷看了密码，而后通过秘密窃取的手段取得了存折内的钱款，故陈某最终得以取得钱款是秘密窃取取得，并非基于被害人交付而取得，因此，本案应以盗窃罪认定；再如案例五，假使谢某在“调包”存折后即能取得存折上的钱款，则应当根据被告人调包的客观行为定性，即如果采用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人基于错误认识而为交付致损失发生的，应以诈骗罪认定；如果是以秘密窃取的方法予以调包而致损失发生的，则仍以盗窃罪认定。 

         [作者简介] 

         贾凤英，刑二庭助理审判员。 

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