论竞合犯罪的构成和定性原则

      一、问题的提出及思考 
      其一，对生产、销售假冒品牌香烟犯罪案件的审判。 
      徐某、虞某等被告人将购得的成品和散支假冒中华、熊猫等卷烟及其原、辅材料进行加工包装后销售，截止案发时尚有未销售的假冒中华、熊猫等成品卷烟5.6965万条，未经包装的假冒中华、红双喜等散支卷烟96箱，假冒的卷烟包装材料8.15万张，涉案金额840余万元。某法院以非法经营罪，分别判处徐某、虞某等五名被告人有期徒刑和罚金。 
      被告人葛某从徐某和虞某处购进假烟并销售，案发时，公安人员在葛某借用的仓库内查获待售的假冒中华牌、玉溪牌和黑阿诗玛牌等香烟共2500条，待售金额共计人民币24.34万元。经鉴定，该假冒卷烟均为假冒伪劣卷烟。某法院以销售伪劣产品罪，判处被告人葛某拘役和罚金。 
      被告人颜某雇人加工包装冒牌香烟，经查获冒牌中华和红双喜牌香烟共计1195条，价值人民币8.2万余元。某法院以假冒注册商标罪判处被告人颜某拘役和罚金。 
      其二，对盗窃电缆线案件的审判。 
      2005年7月至2006年3月期间，被告人骆甲、骆乙、骆丙、陆某共同盗窃通信电缆，造成3900余用户的通信被中断。其中骆甲参与13次，盗窃电缆1717米，价值人民币3.2万余元；骆乙和骆丙参与9次，盗窃电缆1117米，价值人民币2.3万余元；陆某参与10次，盗窃电缆1205米，价值人民币1.9万余元。某法院按照“从一重处断”的原则，鉴于骆甲、骆乙、骆丙参与盗窃的数额达到“巨大”程度，故对该三人以盗窃罪定性；因陆某参与盗窃的数额属于“较大”范围，以破坏公用电信设施罪定性量刑高于盗窃罪，故最终以破坏公用电信设施罪定罪处刑。 
      三件生产、销售假冒品牌卷烟案件，有三种不同罪名的判决；共同参与盗窃通信电缆的四名被告人却因个人参与的数额差异而被认定不同的罪名。刑事司法的这种状况，无疑会对树立司法的公信带来负面影响。对此，本文拟从维护刑事司法的公正和公信出发，以探究竞合犯罪的实质为切入点，对竞合犯罪的构成和定性原则作些理论上的探讨，以期为审判实践提供有益的参考。 
      二、竞合犯罪的含义及基本理论 
      关于竞合犯罪，目前理论界尚未形成通说，从词源上看，“竞”有“争”、“竞争”、“争着”和“努力”的意思；“合”为结合到一起。所谓竞合，即是两个或者两个以上的方面因竞争等原因而结合在一起，从而形成竞合的状态，这种竞合状态，具有时空上的一致性。在竞合的状态下，根据“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所决定的”原理，一般由表现强势的一方主导局面或决定事物的性质。 
      把竞合的概念引入相关类型的犯罪，可以作如下定义：竞合犯罪，指一个犯罪(行为系统)的构成中，有数个行为或数个对象抑或数个结果竞合在一起，该竞合在一起的同类要素之间，形成对犯罪性质确定上的竞争关系，从而，使一个竞合犯罪的行为系统具备数个不同性质的特征。比如，上述盗窃通信电缆的犯罪，该犯罪行为系统具备了盗窃和破坏两种不同性质的特征，造成了国家财产权利受损害和公共通信安全受危害的两种结果的竞合，从而形成对盗窃通信电缆犯罪性质确定上的竞争关系。 
      依刑法理论，竞合犯罪可分为纯正竞合犯和不纯正竞合犯，其中纯正竞合犯包括实质竞合犯和想象竞合犯；不纯正竞合犯则主要指法条竞合犯。具体如下表所示： 

 

 对于实质竞合犯，理论上侧重于罪数的研究，如转化犯、吸收犯和牵连犯等认定一罪还是数罪。而对想象竞合犯的研究，侧重于此罪与彼罪的区分和认定。对于法条的竞合，往往限于法条适用的原则。故关于竞合犯罪，理论研究实际上限于想象竞合与法条竞合两种情况。 
      想象竞合犯，也称为想象的数罪，指行为人故意或者过失实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体，触犯了数个罪名的犯罪。其基本特征有两个：一是行为人只实施了一个行为；二是该行为触犯数个罪名。其处罚原则是“从一重罪处断”，即按照犯罪行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处罚。  
      法条竞合犯，指一行为同时触犯两个法条，其中一个法条的内容为另一法条的内容所包含，因而只适用一个法条、排斥其他法条适用的情况。比如，盗窃枪支的行为，既触犯盗窃罪的法条，又触犯盗窃枪支罪的法条。在法条竞合的情况下，一般应遵循特别法优于普通法的适用原则。 
      上述理论没有从根本上弄清楚导致竞合的原因，因而不能给刑事立法和司法以有力的理论支持，以致立法对竞合犯罪的规定缺乏统一的标准，有的规定为专门的罪名，有的作为量刑的情节，有的不作特别规定。司法上，则是定罪跟着量刑走，难免会出现定罪量刑不平衡的情况。 
      三、竞合犯罪的构成 
      竞合犯罪是犯罪中普遍存在的情况，要解决对竞合犯罪定罪量刑不平衡的问题，必须弄清楚竞合犯罪的构成和导致竞合犯罪的原因。 
      从常见的竞合犯罪情况看，竞合犯罪的构成，可以分为行为的竞合与行为外的竞合两大类。 
      1．行为的竞合 
      (1)针对一个多属性的对象，实施一个数种属性的复合行为，导致数个不同性质的结果。 
      一个行为过程中，因行为的一个对象具有多个属性，需要行为人实施相应的数个不同属性的行为与之对应，才能实现行为的目的。这些不同属性的数个行为，直接对应着其对象的数个属性，相互间紧密地结合在一起，具备时空上的一致性，成为一个不可分割的整体行为，我们称之为复合行为。如生产、销售假烟，其行为对象假烟，具有假冒的商标和商品两种不可分隔的属性；对应该假烟的两种属性，生产和销售假烟的行为，必然由侵害他人商标专有权的行为和非法经营香烟的行为组合而成，这种组合，构成一个不可分割的生产和销售假烟的整体行为，这个整体行为，实际上就是一种复合行为。 
      显然，复合行为是应其对象的数个属性而生，又与其对象的数个属性结合，才导致数个不同性质的结果。复合行为实际上是行为竞合。这种竞合状态，可以用“一个复合行为＋一个数质对象＝数异质结果”这个等式来概括。 
      (2)针对数个不同属性的对象实施一个数属性的复合行为，导致数个不同性质的结果。 
    一个行为过程中，因面对数个不同属性的对象，需要行为人实施相应的数个不同属性的行为与之对应，才能实现行为的目的。这些不同属性的数个行为，直接对应着数个不同属性的对象，相互间紧密地结合在一起，也属于复合行为。 
      如，北京市某高校学生在银行的自动取款机上撬窃,被当场抓获。取款机的面板被毁坏，损失价值人民币8264元。该学生撬坏自动取款机的行为，是毁坏财物的行为，又与窃取钱款的行为紧密相连，不可分割，是盗窃的必要组成部分。因而，其行为具有盗窃和毁坏财物两重性质。 
      上述对应数个不同属性对象的异质行为的竞合状态，我们可以用“一个复合行为＋数个异质对象＝数异质结果”这个等式来概括。 
      2．行为外的竞合     
      行为外的竞合，是指没有两个以上行为的竞合，但却有两个或两个以上结果的竞合。这种竞合，至少存在以下5种情况。 
      (1)针对一个多属性的对象实施一个单一属性的行为，导致数个不同性质的结果。      
      盗窃枪支弹药犯罪，该盗窃行为是一个单一属性的犯罪行为，而盗窃的对象枪支弹药却具有多种属性：它既是国家专门控制的军火商品，具有财产性质，又是国家用于安全保卫的武器，具有危险物品的性质，甚至还具有国家武器装备的保密性质。这是数个不同的属性在一个对象上的竞合。由此，任何一个单一属性的行为侵害这一多属性的对象，就会导致数个不同属性的危害结果，侵害刑法保护的数个客体。我们可以用“一个单质行为+一个数质对象＝数个异质结果”这个等式来概括。  
      (2)针对一个单一属性的对象，实施一个数属性的行为，导致数个不同性质的结果。  
      针对一个单一属性的对象实施一个多属性的行为，导致数个危害结果，是犯罪中最常见的现象。这种数个危害结果的竞合，根源于一个行为所具有的数个危害属性的竞合。我们可以用“一数质行为 ＋ 一单质对象＝数个异质结果”这个等式来概括。如利用网络诈骗钱财，犯罪行为指向的对象是在网上购物的消费者的钱财，其行为既有诈骗的性质，又有危害网络管理秩序的性质，导致了侵害消费者的财产权利和妨害网络管理两个不同性质的结果。 
      (3)针对一个多属性的对象，实施一个多属性的行为，导致数个不同性质的结果。 
      例如，盗窃正在使用的电缆线。盗剪电缆线的行为，具备两种不同的属性：一是作为盗窃的必要手段行为，破坏了电缆的完好结构和电力设备的使用功能；二是作为盗窃的目的行为，非法占有他人的财产。该正在使用的电缆线属于电力设备，既具有财产属性，又是安全用电的基础设施。盗窃该具有不同属性的对象，导致侵害他人财产所有权和危害用电的公共安全两个结果，触犯盗窃罪和破坏电力设备罪两个罪名。又如，盗窃汽车上的重要零部件既是非法占有财产的行为，又是拆散汽车整体、导致汽车行驶发生危险的行为，由此产生侵害他人财产所有权和危害交通的公共安全两个结果，分别构成盗窃罪和破坏交通工具罪。 
      可见，一个行为的数个属性及其对应的一个对象的数个属性的竞合可导致数个不同结果的竞合。我们可以用“一数质行为 ＋ 一数质对象＝数个异质结果”这个等式来概括。  
      (4)针对数个不同属性的对象实施一个单一属性的行为，导致数个不同性质的结果。  
      走私出境本是一种侵害海关管理的单一属性的行为，若一次走私的物品中包含文物和普通货物，由于走私的对象具有不同属性，就导致了两种不同性质的危害结果。走私文物构成走私文物罪，走私普通货物构成走私普通货物罪。这种竞合，根源于数个异质对象的竞合。我们可以用“一个单质行为+数个异质对象＝数个异质结果”这个等式来概括。 
      (5)实施一个多属性的行为，涉及数个不同属性的对象，导致数个不同性质的结果。  
      甲乙两人酒后争论，甲一怒之下将乙的笔记本电脑从四楼窗口扔出，恰好将行人丙砸成重伤，同时摔坏了电脑。甲扔电脑的行为，具有直接毁坏电脑和放任危害不特定的行人的生命和健康的两种不同的属性，其侵害的是两个不同属性(异质)的对象，导致了危害刑法保护的两个不同客体的结果，分别触犯故意毁坏财物罪和故意伤害罪两个罪名。 
      对于一个行为的数个属性及其对应的数个异质对象的竞合导致的数个结果的竞合，我们可以用“一个数质行为 ＋ 数个异质对象＝数个异质结果”这个等式来概括。 
      从上述行为的竞合与行为外的竞合所包含的7种情况可见，不论是数行为的竞合，还是一个行为的数个对象的竞合抑或单一行为及其对象的数个属性的竞合，其最终都是数个不同性质的结果的竞合。导致这些不同性质结果竞合的原因，在于行为及其对象所具备的不同属性的竞合。这些竞合在一起的不同属性，表现出各自的特性，其中表现最为强势的一个脱颖而出，占据主导地位，从而使事实的性质按照该占据主导地位的特性确定下来，这也是竞合的实质所在。 
      四、竞合犯罪的定性原则和依据 
      竞合犯罪是一种竞合了数个不同属性的犯罪行为，因此，对竞合犯罪性质的认定，关键在于选择哪一个属性作为定性依据。 
      1．竞合犯罪的定性原则 
      马克思主义哲学认为，事物的定性都应当以其占据主导地位的属性为依据。在竞合犯罪中，占主导地位的属性应当是自始至终主导犯罪的属性，即在起意实施犯罪和具体的犯罪过程中，以及对犯罪的得逞起决定性作用的属性。 
      如前述盗窃使用中的电缆线，对起意实施盗窃电缆线的犯罪起决定作用的是非法占有电缆线的动机，在实施具体的盗窃电缆线的行为过程中以及对盗窃电缆线犯罪得逞起决定作用的，是非法占有电缆线的直接目的以及该目的指引下的盗窃行为。至于可能对公共安全造成危害，被告人则持放任或过失心态，随之出现的对公共安全造成的危险状态或者实害结果，在客观上属于盗窃的伴随性危害。因此，直接故意盗窃电缆的行为中，盗窃是占主导地位的属性，对公共安全的危害是该盗窃行为的附属属性。据此，对盗窃电缆的犯罪行为，应按照盗窃定性，其伴随的其他危害属性，可以作为量刑的情节。 
      由此可见，在竞合犯罪中，主导犯罪始终的直接故意、追求犯罪目的的客观行为及其目的结果三者的统一，是竞合犯罪中“占主导地位” 的基本属性。  
      2．确定竞合犯罪定性原则的依据 
      定罪量刑的直接目的，在于让罪犯知道其犯罪的危害及其个体将获得的法律后果，从而打消其主观上继续犯罪的意图，消除其客观上的犯罪能力，挽回犯罪所造成的后果。据此，以竞合犯罪中主客观相一致的属性为依据认定竞合犯罪的性质，可全面评价竞合犯罪中的每一个属性，这符合刑法的目的。 
      以主客观相一致的属性为依据认定竞合犯罪的性质，是包括我国刑法在内的多国刑法的惯例。我国《刑法》第263条规定，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫银行、抢劫致人死亡、持枪抢劫，以及抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资等，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大以及盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法》规定的这些罪行，其实都是竞合犯罪，特别是抢劫致人死亡和盗窃珍贵文物犯罪，其危害结果已经超出了普通抢劫和盗窃犯罪。我国《刑法》对这些竞合犯罪的规定，遵循了“以主客观相一致的属性为依据认定竞合犯罪性质”的原则，把犯罪竞合的其他结果，作为量刑的加重情节，全面而恰当地评价了犯罪的全部情节。《日本刑法》第240条对强盗致死伤和强奸致死等规定，以及《德国刑法典》第251条对抢劫致死的规定，也遵循了这个原则。中外立法的这些成功例证，为确定竞合犯罪的定性原则提供了依据，也为完善我国刑法的结构指明了方向。 
      [作者简介] 
      毛国芳，刑二庭审判长。