《刑法修正案（九）》充分体现了理论和实践创新

 《刑法修正案（九）》充分体现了理论和实践创新

    坚持改革创新，是立法机关一贯重视的立法指导思想之一。这一点，在《刑法修正案（九）》中得到充分贯彻。从理论和实践的视角看，本次刑法修正在很多规定上都体现了创新思维，此处只择其要者略述一二。

   （一）更加重视发挥刑法的警示教育功能

    长期以来，我国的刑法理论和实践一贯强调刑法谦抑原则，强调刑法的“最后手段性”，强调要适当控制“犯罪圈”。体现在立法层面，对是否将某一行为入罪往往会特别审慎，要反复权衡其社会危害性程度是否确实已严重到不动用刑罚不可的程度。应当说，这样的理念和选择基本是与我国的传统以及社会现实相适应的。历史上，我国一直有区分犯罪与违法的传统。刑事责任与民事、行政等其他法律、纪律责任不仅在严厉程度方面存在质的差异，“附随后果”也有显著差别。如果只是承担民事、行政等责任，通常并不会影响个人的后续发展，而如果承担刑事责任，则在就业、入学、生活等方方面面都要受到影响，原来是公务员的会丢掉“饭碗”，原来能开车的要吊销执照等；在社会交往中，一般社会公众对有犯罪前科的人通常也会心怀戒备，有的甚至排斥、歧视。因此，为了尽可能减少因认定犯罪、追究刑责而可能造成的社会对立面增加的问题，继续坚持刑法谦抑原则，适度控制刑法打击面，仍然有其现实必要性。

       但是，应当看到，片面强调、一味固守谦抑，也制约了刑法本应具有的引导、教育功能的发挥，或者导致一些普遍的、严重的违法行为难以有效遏制，或者极大地增加了社会治理的成本。正是基于这样的现实，《刑法修正案（八）》率先在醉驾入刑等方面作出探索尝试。醉驾入刑之后，尽管法定最高刑只是拘役，但随着“醉驾要坐牢”为社会公众所广泛知晓，“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念已深入人心，酒驾、醉驾这一治理多年但成效甚微的“普遍违法”现象终于得到有效遏制，因酒驾、醉驾导致的交通事故、死伤人数相应也大幅下降。实践充分证明，刑罚所具有的独特的威慑、警示、引导、教育功能，是其他社会治理手段无法替代、难以比拟的。

    受醉驾入刑所取得的良好效果启发，《刑法修正案（九）》在充分发挥刑法的警示、教育功能方面又有了新的尝试，包括进一步扩大危险驾驶的入罪情形，将使用假证入刑，将替考入刑等。以替考入刑为例。在《刑法修正案（九）》起草过程中，对于是否应将替考，也就是代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的考试入刑，曾有分歧意见。有观点认为，对替考的可以通过取消考试成绩、限考、禁考等方式处理，同样也足以达到惩戒效果，从刑法谦抑性的角度考虑，不作为犯罪处理为妥。立法机关经反复研究，最终仍然作出了将替考入刑，同时配置较轻刑罚（与危险驾驶罪一样，法定最高刑为拘役）的决定。对此，笔者完全赞成。首先，“枪手”往往是有组织考试作弊中不可或缺的重要角色，不有效打击“枪手”，就很难禁绝考试作弊。其次，“枪手”往往以在校大学生为主，这类人员本应具有更强的法制道德观念，却为蝇头小利替人考试，将来如何能以诚信品质服务社会？最后，多年来的实践证明，仅靠取消考试成绩、禁考的处罚根本不足以形成有效震慑。

       在积极评价《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》重视发挥刑法警示教育功能的同时，有必要指出的是：其一，仍应坚持强调社会治安的综合治理。对于能够通过其他相对宽缓的手段有效惩戒的行为，仍应坚持将刑罚作为最后手段，以尽可能减少社会对立面，避免有关机关日常社会管理中的怠惰，防止事实上的“刑法万能”倾向。其二，将传统的、带有普遍性的一般违法行为纳入犯罪圈，是刑事政策、社会治理战略的重大调整。理论和实务应当加强对相关问题的研究，注意总结梳理规律性认识。例如，在立法层面，究竟是什么样的标准来确定违法与犯罪的界限？哪些类型的违法行为有必要纳入刑法规制范围？如何科学设定其构成要件和法定刑，等等。

   （二）及时回应风险社会的新挑战

    风险社会是近年来的流行提法，国内外有关风险社会的法律研究很盛行，笔者赞同风险社会已经到来的观点，且感到我国公民对风险社会的认识还不深入，对风险社会的警惕性还不够高。据国外有关学者的描述，工业革命和现代科技的发展在很大程度上已经颠覆了传统的社会秩序，在从现代社会向后现代社会迈进的过程中，当今世界已经步入了风险社会的时代。大而言之，现代社会在为人们营造安逸舒适的生存环境的同时，也带来了核危机、生态危机、恐怖主义威胁等足以毁灭人类社会的巨大风险，已总体上处于风险社会的历史进程之中；小而言之，个人和家庭在日常的生产生活中，也都面临着犯罪高发、灾害事故频发等带来的各种风险。我国目前正处于全面转型的新时期，也正面临着国外学者所说的风险社会问题。如恐怖主义活动猖獗所带来的各种社会风险和安全威胁，高速公路、高速铁路所伴生的重特大事故风险，工业化、城镇化快速推进所带来的大规模的生态环境破坏和污染风险，资源开发、工程建筑和危险品管理等生产经营活动所带来的安全风险等。为对各种新型社会风险进行及时有效的刑事管控，满足人民群众对国家安全、社会安全、个人安全日益强烈的要求和期待，《刑法修正案（九）》积极施策，从诸多方面对现行《刑法》作了修改，其中，最突出的体现在有关惩治恐怖主义、极端主义犯罪和网络犯罪刑法规范的完善上。

    在惩治恐怖主义、极端主义犯罪方面，《刑法修正案（九）》第七条新增的《刑法》第一百二十条之二专门规定了准备实施恐怖活动罪，明确：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”将本属犯罪预备的行为上升为实行行为，规定为独立犯罪，并配置较重的法定刑，充分体现贯彻了“打早打小打苗头”反恐斗争方针和提前防卫、重视预防的刑事政策思想。又如，《刑法修正案（九）》新增的第一百二十条之六规定了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，明确“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。尽管非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品与恐怖活动的危害后果尚有一段距离，但从实践看，非法持有上述物品，特别是大量持有，往往是为了传播、扩散，极易引发关联的恐怖主义犯罪，因此，增设持有型犯罪，规定堵截性罪名，对于周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任以及减轻控方证明责任等具有重大现实意义。

    在惩治网络犯罪方面，《刑法修正案（九）》第三十九条新增的《刑法》第二百八十七条之一专门规定了设立非法网站、通讯群组、发布非法网络信息犯罪，实际也是网络犯罪的预备行为上升为实行行为；新增的《刑法》第二百八十七条之二专门规定了帮助网络犯罪活动罪，则是将帮助行为正犯化，也均蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。当前，随着信息网络对现实社会的介入越来越深、影响越来越大，有效打击和预防网络违法犯罪、确保网络安全和秩序的重要性日益凸显，对《刑法》作出这样的修改完善也是完全必要的。

   《刑法修正案（九）》对于风险社会的介入和干预，很有新意，值得理论和实务界重点关注。相信这只是一个开始。现代社会面临的风险是全方位的。将来，能否将、怎样将风险社会的理念更多引入其他社会管理领域，包括腐败治理、金融管理等，以更加全面地体现和贯彻打早打小、防患于未然的政策思想，减少犯罪造成的实害，降低社会治理的成本，需要我们认真思考和研究。

    （三）创新网络共同犯罪处理规则

     随着社会分工的细化，网络犯罪也呈现出专业化、链条化、分工合作的特点，这是当前网络犯罪泛滥的重要原因之一。根据传统刑法理论和现行刑法规定，对于处于共同犯罪链条中各犯罪人，要根据其在的共同犯罪中所处地位、所起作用，按照主犯对全案负责，从犯、胁从犯视情从宽的规则予以处理。但网络共同犯罪与传统共同犯罪存在明显差别，上述处理规则往往难以适用。一方面，网络犯罪通常具有跨地域特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯追究就会陷入被动。另一方面，传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”的关系。由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案（九）》第二十九条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为专门犯罪。这一修改完善，不仅会为惩治网络犯罪提供更为有力的利器，具有重大实践意义，同时也丰富、发展了共同犯罪处理规则，具有重要理论研究价值。