金融机构工作人员吸收客户资金不入账并使用行为的定性

对于金融机构工作人员吸收客户资金不入账并使用行为的定性，实践中就存在较多争议。有观点认为吸收客户资金不入账罪实际上是将金融机构工作人员挪用资金的行为作了特别规定，是一种特别法，因此吸收客户资金不入账并予以挪用的，应认定为吸收客户资金不入账罪；还有观点认为吸收客户资金不入账罪是挪用公款罪、贪污罪的上游犯罪，对行为人在吸收客户资金不入账后又实施挪用或贪污的，应构成数罪。

    笔者认为，根据定罪原理，对一行为从刑法上评价为犯罪，必须将反映该行为的社会危害性并因此作为刑法给予刑罚依据的所有具体行为内容进行全面评价，既不能重复评价，将其他犯罪的要件纳入，也不能漏掉重要要件，使评价的罪名与行为的实际社会危害性不相称，从而违反罪刑相适应原则。如果将吸收客户资全不入账并予以挪用、贪污的行为评价为吸收客户资金不入账罪，对于具有更严重社会危害性的挪用、贪污行为就没有给予刑法评价，导致重罪轻判，违反了罪刑相适应原则；而将吸收客户资金不入账后的挪用、贪污行为评价为数罪，则可能出现重复评价的后果，因为吸收客户资金不入账只是后面发生的挪用、贪污行为的手段行为。因此，上述两种观点都是不妥当的。吸收客户资金不入账罪与挪用公款、贪污犯罪在客观行为表现上的部分相似性，实际上就是一种法条竞合，因此，必须从立法本意出发去界定吸收客户资金不入账罪与挪用公款、贪污罪之间的竞合关系，进而确定定罪规则，从犯罪构成要件来区分两者在主观意图、客观表现及犯罪既遂条件的不同，从犯罪人的客观表现来分析其主观犯罪故意的变化，从而最终实现正确定罪。