核心提示：
根据侵权人的违法所得认定损失数额
（一）出卖或者转让商业秘密的非法所得
（二）以商业秘密投资入股的非法所得
（三）表现为侵权人利润的非法所得
我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，在刑法理论上称之为结果犯。如何认定这里的重大损失，对于侵犯商业秘密罪具有重大意义。从目前司法实践的情况来看，侵犯商业秘密罪的损失结果的认定还存在着疑难之处，这在很大程度上影响了对商业秘密的刑法保护。
对于侵犯商业秘密罪的损失结果，从字面上理解并不存在任何障碍：它是指侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成的利益减损。有关司法解释已经明确这里重大损失的数额是指50万元以上，但对这种损失的具体内容却未作明文规定。对此，最高人民法院编写的《刑事审判参考》第9辑刊登的“昌达公司侵犯商业秘密案”对侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定问题有所提及，该案裁判理由指出：如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。①
上述裁判理由一方面将侵占商业秘密罪的重大损失界定为权利人的实际损失，并对损失的认定提供了线索，例如商业秘密研发成本的损失、技术及信息转让费用的损失等。此外，裁判理由首次将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润认定为权利人的损失。这在某种意义上可以说，是对商业秘密罪的损失的一种扩大解释。尤其应当注意的是，只有在权利人的实际损失难以计算的前提下，才能参照侵权人的非法所得认定为权利人的实际损失。应当指出：裁判理由将侵权人的非法所得在一定条件下认定为权利人的实际损失，明显是参照《反不正当竞争法》第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此，侵犯商业秘密的损失结果有两种计算方法：第一种是权利人的实际损失；第二种是侵权人的非法所得。值得注意的是，2010年5月18日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定（二）》第73条对侵犯商业秘密罪案的立案、追诉标准作了以下规定：（一）给商业秘密权利人造成损失50万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得教额在50万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
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