核心提示：
侵犯商业秘密罪的情况是较为复杂的，尤其是商业秘密作为一种无形资产，其价值不像实物那样容易计算，因而侵犯商业秘密的损失有时难以计算。应当指出，商业秘密的损失难以计算并不意味着没有损失。对此，应当根据侵权人的违法所得数额计算损失。在司法实践中，存在一种倾向，无论侵犯商业秘密的损失是否能够计算，一概根据侵权人的非法所得数额认定侵犯商业秘密罪的损失。其结果是，在侵权人没有使用商业秘密并获取非法利益的情况下，就简单地认为侵犯商业秘密行为没有造成损失，因而不构成犯罪。我认为，这种做法是不符合法律规定的。在认定侵犯商业秘密罪的损失的时候，侵权人的非法所得只是在损失无法计算情况下的一种救济措施，因而属于例外情形。在通常情况下，还是应当通过商业秘密的评估等方式认定侵犯商业秘密罪的损失数额。在根据侵权人的违法所得认定侵犯商业秘密霏的损失时，应当根据违法所得的以下三种情形。
（一）出卖或者转让商业秘密的非法所得
在有些情况下，侵权人在非法获取商业秘密以后，并不是本人使用，而是提供给他人使用，本人从中获取非法利益。对此，可以直接将这种非法利益认定为侵犯商业秘密罪的损失。
（二）以商业秘密投资入股的非法所得
在有些情况下，侵权人在非法获取商业秘密以后，以投资入股的方式获取非法利益。对此，应当按照侵权人所占股权的实际价值认定侵犯商业秘密罪的损失。但侵权人在非法使用商业秘密的公司企业的工资收入等劳务所得不应认定为侵犯商业秘密罪的损失。
（三）表现为侵权人利润的非法所得
侵权人在非法获取商业秘密以后，本人使用或者允许他人使用，在使用期间的利润应当认定为侵犯商业秘密罪的损失。应当指出，这里的利润是指扣除人工等各种成本以后的纯收入。在某些案件中，是否以全部利润数额认定为损失，还要根据侵犯商业秘密行为在非法获利中所发挥的作用来确定，而不宜将全部利润一概认定为损失数额。例如，利用非法获取的商业秘密获得招标工程，在工程施工中又有大量人力物力的投入。在这种情况下，就不能简单地把工程利润全部都认定为侵犯商业秘密罪的数额。而是要根据该侵权行为在工程利润获取中的作用确认一定份额，以此认定为侵犯商业秘密罪的损失。
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