【案情简介】

　　犯罪嫌疑人张某在任某县农技推广中心财物股现金会计期间,其丈夫黄某(某银行工作人员)知道张某手里的农技推广中心的“小金库”存折里有40万元公款后,就和张某商量将该笔钱用来购买理财产品以帮助自己完成推销理财产品的工作任务,张某随后答应。2011年3月24日至2011年8月12日,张某在黄某的陪同、帮助下,先后14次挪用40万元公款,分别以5万元、20万元、25万元、30万元、40万元不等的价格购买“金钥匙?安心得利”相关理财产品,起息期至到期日时间最短3天,最长5天,理财营利合计678.9元。

　　【分歧意见】

　　对于本案的定性,主要有以下几种观点:

　　观点一:张某的行为不构成挪用公款罪,黄某的行为也不构成挪用公款罪。理由是:“小金库”属于某县农技推广中心违反财经纪律私自设立的账户,40万元公款在被张某购买理财产品前,已经被国家工作人员在其他故意内容的支配下“挪”出,与后续行为没有必然联系,两人均不应认定为挪用公款罪。

　　观点二:张某的行为构成挪用公款罪,黄某的行为不构成挪用公款罪。理由是:“小金库”置于单位整体控制之下,只是以帐外资金的形式存在,张某将帐外资金挪作他用,依然构成挪用公款罪。根据最高人民法院1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条规定:挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指示或者参与策划取得挪用款,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。挪用公款罪的共犯仅限于挪用人和使用人,使用人以外的其他人不能构成该罪的共犯,黄某既不是挪用公款的挪用人,也不是使用人,不构成挪用公款罪。

　　观点三:张某的行为构成挪用公款罪,黄某的行为也构成挪用公款罪。理由是:帐外资金被首次“挪出”之时也是在将帐外资金挪作他用的总的犯罪之下支配的行为,与此后张某挪用40万元公款购买理财产品的行为依然是有机的整体行为,张某的行为构成挪用公款罪。挪用公款罪的共犯不限于挪用人和使用人,非使用人亦可构成该犯的共犯。刑法总则中关于共同犯罪的规定,应适用于刑法分则中所有共同故意犯罪,不仅使用人,而且与挪用人共谋,参与策划并积极帮助挪用公款归个人使用的非使用人,亦应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种观点,张某和黄某的行为构成挪用公款的共犯,理由如下:

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。刑法第二十五条规定共同犯罪的概念:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

　　从挪用公款犯罪主体上看:挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动,这就决定了犯罪主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。刑法第九十三条规定了国家工作人员的范围,指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。县农技推广中心是事业单位,属于农业局的二级机构。张某担任县农技推广中心现金会计,应以国家工作人员论,构成了挪用公款的犯罪主体。

　　从挪用公款犯罪客体上看:挪用公款侵犯的客体主要是公共财产的所有权,同时在一定程度上侵犯了国家的财经管理制度。挪用公款侵犯的直接客体是公款的使用权。行为人挪用公款后必然占有,可能还因此获得利益。“小金库”能否作为挪用公款罪的犯罪对象呢?笔者认为“小金库”可以。从来源与归属上看,单位非法截流的“小金库”库款主要还是与单位的职责有关的资金且依法应当上缴国家,因此库款在性质上属于公款。从侵犯客体上来看,挪用小金库最终侵害了国家对部分款项的占有权、使用权、收益权。张某的“挪用”行为侵犯了公共财产的所有权。

　　从挪用公款罪主观方面看:挪用公款的主观构成要件,必须是直接故意,这种犯罪的故意是指行为人只是想短时间地将自己管理或者经手的公款擅自动用给个人使用,或者他人使用,并没有长期占有不还的主观企图。张某挪用公款的动机是帮助丈夫黄某完成推销理财产品的工作任务,但张某明知是单位公款仍然挪用,无论动机如何都不影响挪用公款罪的成立。

　　从挪用公款罪客观方面看:挪用公款的客观方面包括三方面的内容:一、行为人利用职务之便;二、挪用公款归个人使用;三、挪用公款进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大超过3个月未还的。但张某明知40万元是单位“小金库”,是单位公款,利用职务之便擅自挪用公款存入银行,根据《解释》第二条第二项规定挪用公款存入银行属于挪用公款进行营利活动,《解释》第三条以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,张某每次挪用的数额不低于五万元,所以张某的行为属于利用职务之便,挪用公款归个人使用,数额较大进行营利活动,构成了挪用公款犯罪的客观要件。

　　从教唆的角度来看:根据刑法第二十九条的规定,教唆他人犯罪的,是教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯的教唆对象必须是教唆达到法定年龄、具备辨认和控制自己行为能力的人,必须有教唆他人犯罪的行为,教唆行为的方式没有限制,既可以是口头的,也可以是书面的,教唆的行为的方法也没有限制,如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。从本案来看,张某本来没有挪用公款的想法,而黄某明知40万元系张某单位公款,仍授意张某挪用公款购买理财产品,黄某作为银行工作人员应当知晓挪用公款构成犯罪,黄某将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的张某,致使张某按照教唆人黄某的犯罪意图实施犯罪。因此,两人构成挪用公款罪的共犯。

　　综上所述,笔者认为,张某和黄某的行为构成挪用公款罪。

　　(作者单位:安徽省定远县检察院)