案情

　　被告人王某系某县水产局局长，为该县成功申报省级现代渔业产业园，经与该局党委书记潘某（另案处理）商量，安排局办公室主任陈某从下属单位冷冻厂借出公款3.2万元购买了商场购物卡，王、潘二人将3.2万元购物卡向上级有关人员送出后不久，有2.7万元购物卡被退回王某处。王某分给潘某1万元购物卡，让其留着自己用，将剩余的1.7万元购物卡购买了50克的龙年投资黄金自行收藏。其后，王某将以购买打印机为名的3.2万元发票交给潘某处理，但因购买5000元以上物品应走政府采购程序，故该发票无法在单位账上报销。王、潘商量，当时已为养殖户唐某争取了100万元的扶持项目资金，可以让唐某出这3.2万元。王安排潘与唐联系，称水产局到省里帮他们跑项目，局里经费不足，需要他拿出3.2万元。唐遂将3.2万元交给陈某，还了之前所借款。

　　裁判

　　该案涉及的其他贪污、受贿、滥用职权、私分国有资产的事实和定性无争议，故不赘述。对上述2.7万元，公诉机关以贪污起诉，江苏省淮安市洪泽县人民法院一审认定为受贿。公诉机关提出抗诉。淮安市中级人民法院二审认定为贪污，遂改判。

　　评析

　　该案二审过程中，对被告人的行为构成贪污还是受贿（索贿）形成两种意见。第一种意见认为，王某与潘某共同贪污2.7万元，个人实得1.7万元，后续行为是贪污行为的组成部分，不构成索贿，应以贪污罪定性。第二种意见认为，王某与潘某共同贪污2.7万元系贪污未遂，向唐某索要3.2万元构成索贿，理论上应以贪污未遂和受贿数罪并罚，但鉴于被告人只占有2.7万元，可以按重罪吸收轻罪的原则，以共同受贿2.7万元（王某个人实得1.7万元）一罪处理。二审采纳了第一种意见。理由如下：

　　第一，王、潘具有贪污公款的共同故意并实施了贪污行为。贪污罪是指国家工作人员利用主管、经管、经手公共财物的职务上的便利，采取侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。从本案过程看，王、潘二人在经手用公款购买的购物卡向上级有关人员行贿后，其中被拒的2.7万元仍属于公共财物，理应交单位或公用，但王某却首先产生了私分的直接故意，并分给潘某1万元“让其留着自己用”，潘某予以接受，此时二人形成了贪污的共同故意，客观上实施了共同侵吞公共财物占为己有的行为。其后只因无法将购卡发票以所谓的购买打印机为名直接进行报销，致使单位的账无法做平，又合意以解决单位经费困难为由，欺骗他人拿出相应款项来偿还单位的借款。这一后续的行为是最终实现贪污目的的手段之一，是被告人实施贪污行为的有机组成部分，而不宜以其他犯罪另作评价。

　　第二，王、潘侵吞的2.7万元购物卡属于公共财物。买卡的资金直接来源于单位公款，虽然由“款”变成了“卡”，但其公共财物的属性并未改变，完全符合贪污对象的特征，无论是被告人的主观认知还是客观行为，其直接指向的就是该2.7万元购物卡。虽然表面上看，单位最初借出的3.2万元如数归还了，单位不但没有损失，就连已经送出的5000元也未由单位承担，单位反而“赚了5000元”。但是，由于被告人利用的是其作为国家工作人员的身份便利，假借单位经费困难的理由，要求服务对象向单位提供“赞助”，并交由单位入账，掩盖其侵吞公款的真实目的，可以认定唐某交付给单位的款项已经转化为单位公款，参照刑法第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的精神，应当认定唐某交到单位的3.2万元属于公共财产，对其侵吞也完全可以构成贪污。

　　第三，王、潘的行为不符合索贿犯罪的特征。索贿是国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的行为，换言之，索贿就是国家工作人员主动向他人要求贿赂的行为。其基本特征，一是行为人索要财物行为的主动性，二是对方交付财物行为的被动性。本案王某、潘某并无向唐某主动要求贿赂的动机目的，不具有索贿的主观故意，而是因为单位的账无法做平，为了实现其先前占有公共财物的目的，客观上也不是私下直接收受唐某的现金，而是通过他人交到单位入账，过程公开透明。在潘某向唐某提出单位经费困难时，已经为唐某争取到了100万元的扶持项目资金，唐某出于感谢之心愉快答应，自愿赞助，并非被动交付，也无被索贿的主观认知，其主观认知是帮助水产局解决经费不足的困难，客观上将该款交由单位会计入账，属于个人赞助支持单位的性质，故王、潘的行为不构成受贿（索贿）。

　　本案案号：（2014）泽刑初字第266号，（2015）淮中刑二终字第00017号

　　案例编写人：江苏省淮安市中级人民法院 时恒支