【案情摘要】 

　　2008年,张某、苏某、李某三人借用河北德凯建设有限公司资质承揽石市某厂建筑工程。德凯公司为张某出具了该工程的代理人授权委托书、合作协议书,约定该工程是德凯的一个项目部,德凯公司按工程总造价收取1%的管理费,但其它事宜概不负责。后张某以德凯公司的名义与石市某厂签订了相关的建设工程合同等。同时,三合伙人也签订了合伙协议,约定股份各占三分之一,利润共赢、风险共担,并一致同意张某为主要负责人,三人的前期垫资款和石市某厂后续拨付的工程款均由张某一人负责管理。 

　　2011年，三人对工程资金的使用产生分歧,建筑工程随即停工。石市某厂在多次催其开工无果的情况下,将德凯公司告上法院。德凯公司辩称“该工程是张某、王某、李某三合伙人投资建设但挂靠在被告名下,属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建筑工程合同,应依法认定合同无效,原告要求支付违约金等诉求应向实际施工人主张”。但2013年法院判决:“原被告所签订的施工合同有效,张某是德凯公司明确授权的代理人,挂靠关系不成立。判决德凯公司承担经济损失共计101万元”。 

　　苏某、李某同德凯公司随后认为,张某系德凯公司委托全面负责该建筑工程,其行为系代表德凯公司行使,但张某并没有将一百余万元的工程款用在工程上,涉嫌职务侵占罪,要求公安机关追究张某的刑事责任。 

　　【观点分歧】 

　　一种观点认为张某构成职务侵占罪：(1)德凯与张某签有授权委托书、合作协议,证实张某属于德凯公司的员工；(2)张某以德凯的名义签订合同、开展工作,并且石市某厂的建设资金直接打到德凯账户,张某从德凯将资金支走,证实该工程系德凯的工程,侵占的对象系建筑工程款属于公司财产；(3)当地法院的民事判决肯定委托关系,这更足以证明张某是德凯公司员工,建筑款也是公司财产。 

　　另一种观点认为张某不构成职务侵占罪：(1)没有任何任命书、劳动合同、工资领取单等证据证实张某系德凯公司员工；(2)德凯公司出借资质的行为违反法律规定,为出借资质而签订的委托书、合作协议不受法律保护；(3)三合伙人签订协议,独立核算、自负盈亏开展工程建设,石市某厂支付的工程款和三人的垫资款实际所有权是三合伙人的；(4)当地法院判决违反法律规定的出借资质行为是委托关系属于明显错误,应通过审判监督程序纠正。 

　　【案件剖析】 

　　认定张某是否构成职务侵占罪的关键在于厘清德凯公司和张某之间到底是授权委托关系还是挂靠关系。委托有法律依据,合法有效,而挂靠是借用其他企业的名义承接工程,违法无效。笔者认为,本案中两者之间是挂靠关系。 

　　1.从法理层面分析,民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的诉讼形式。民事诉讼采用概括主义,证据标准达到优势原则即可,为了维护公共利益可以牺牲部分个人利益,可以只看形式要件而牺牲实质正义。而刑事诉讼采取严格主义,证据必须确实充分,要透过现象看本质,必须罪刑法定、罪责自负。在刑事法律关系中,应当根据财物的实际所有人而非名义上的权属登记来决定财物的归属,典型案例如车辆、房屋等不动产过户与否不影响受贿的认定。本案表面上看是德凯公司委托张某负责石市某厂工程,而实质上是三合伙人合伙承建工程,德凯公司是以委托书的形式将资质出借给三合伙人,没有委托书就达不到出借资质的目的。 

　　2.从法律规定分析,建设工程合同最大的特点就是主体的限定性,其承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人,并且无资质即无工程,只能在资质等级许可的范围内承揽相应的工程。任何以合法形式掩盖非法目的的出借资质行为都是无效的,对此《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、2004年最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都有规定。实践中,各地法院对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议、内部承包协议等一般也都认定无效。本案属于典型的以合法形式掩盖非法目的的出借资质行为,构不成表见代理,更不是授权委托,应认定合同无效。 

　　3.从案件事实分析,本案中德凯公司在工程上从不派人、从不监督、从不管理,在财务上一无账目、二无票据、三不核算,在收益风险上分文未出,只收管理费,稳赚不赔。该工程一直是张某三人招人施工、自主管理、盈亏自担。这均不符合授权委托的特征。事实上本案工程就是三合伙人联合承建的的,建筑款只是以德凯公司为中介倒了一下手,实际还是属于合伙财产,收益和风险更是由三合伙人承担。 

　　【案件结论】 

　　综上,本案属于典型的挂靠而非委托关系。当地法院民事判决明显错误。民事诉讼中不认可的挂靠关系,刑事诉讼中当然更不能认可。即使这一判决已然生效,也不能成为刑事案件认定的依据,因为刑事诉讼与民事诉讼的证据规则不同,民事判决已错,刑事案件不能错上加错。在大前提不成立的情况下,何谈公司员工、公司财产!本案中,张某只是合伙事务的执行人,不是德凯公司工作人员,不符合职务侵占罪主体;涉案款项是合伙财产,不属于德凯的单位财物,不符合职务侵占罪的客体。因此张某不构成职务侵占罪。

    （作者单位：河北省石家庄市栾城区人民检察院）