假毒品和掺假毒品案件的处理

假毒品和掺假毒品是两个不同的概念。要准确认定假毒品和掺假毒品的犯罪案件的性质，必须首先弄清这两个不同概念的正确含义。所谓假毒品是指根本不具有任何含毒成分的“毒品”；而掺假毒品则是注入含有非毒物质成分的毒品。形象地说前者是“假中无真”，后者则是“真中有假”。

    对于贩卖假毒品的有两种情况：一种是行为人以为是真毒品而予以贩卖，但实际上是假毒品。这种情况属于行为人对犯罪对象的认识错误。这种认识错误并不影响行为人在主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为。虽然由于对犯罪对象的错误认识而使行为达不到贩卖真毒品的危害后果，但是对整个社会而言仍然是有危害性的。这种行为的实质是不能犯的未遂。其贩卖的毒品虽然没有真正危害他人的健康，但对社会来说对人们健康的现实威胁是存在的。其贩毒行为是侵犯一定的客体的。只是像预备犯罪一样，尚未给客体造成实际的损害而已。同叶行为人达到了犯罪目的，采取的是危害人们的健康，违反国家毒品管理规定的行为’。至于犯罪结果没有发生，只是由于行为人认识上的错误，而行为对社会的危害性是现实存在的。因此这种情况应定贩卖毒品罪。但在处罚时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二种’隋况是行为人明知是假毒品而贩卖获利的。这种情况下，行为人主观上想利用假毒品骗取他人钱财，客观上实施了隐瞒事实真相、欺骗他人的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。

    对于走私、贩卖、运输、制造掺假毒品的，不论掺杂使假的程度如何，是稀释（如用水杨酸钠冲入高纯度海洛因内，使海洛因纯度下降）、掺入杂物（如用白糖、碱面、淀粉和其他药粉掺入高纯度海洛因中）还是因土法加工、提炼不纯而含有较多杂质的，只要其中含有毒品成分，就应定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，而不能定诈骗罪。至于毒品的数量则应按实际查获的掺假毒品的数量依照定量分析的标准计算，其毒品含量的高低（即纯度大小），可作为量刑情节予以考虑。主要理由是：(1)行为人将毒品掺杂使假，目的是为了获取更高的利润。毒品纯度虽然低了，毒品数量增大了，但含毒的性质并未改变，行为人主观上依然具有毒品犯罪故意，这与用假毒品冒充毒品的行骗，在主观犯意上完全不同，其实际的社会危害性也不同。因此按毒品犯罪认定是符合构成本罪的主观要件的。(2)用掺杂使假手段进行走私、贩卖、运输、制造毒品，既是对国家管理毒品制度的侵犯，又是本罪客观行为的一种表现。即使毒品纯度不高也只是制造的技术问题，并未改变其实施毒品犯罪的客观行为。(3)最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：根据《刑法》的规定，对于毒品数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在量刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物中，不应将其他物品计入毒品数量。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第394～396页。