胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用

 胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用

原创 2016-06-24 胡云腾 中国审判杂志

作者简介||胡云腾，最高人民法院审判委员会专职委员、第二巡回法庭庭长、二级大法官 。

在我的办案活动和司法生涯中，如果有人问什么是我时常关心和纠结的问题，我想可能就是如何把握和运用刑法理论上的谦抑原则了。无论是主持起草刑事司法解释还是办理具体案件，我都会自觉或不自觉地遇到或者想到这个问题。

尤其是到了第二巡回法庭工作以后，面对一些到庭申诉的刑事案件，我更是常常会生发出“如果办案人员当时心中有谦抑原则就不会如此了”的感慨。从申诉人的倾诉和递交的材料中，我们通常很难发现原审存在法律规定的错误，但往往能感觉到办案人员对谦抑原则或理念的忽视乃至缺失，所以，我想专门谈谈这个在新时期很值得关注的问题。

谦抑原则也称为谦抑理念，是指国家刑罚权的运用要注意克制。刑法理论上把谦抑原则分为两个方面，一是指刑事立法的谦抑，二是指刑事司法的谦抑。前者指立法在规定犯罪和配置刑罚时要注意克制，防止刑罚的打击面过宽和法定刑过重；后者指司法机关在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任时要注意克制，防止定罪量刑过度或过分。需要说明的是，谦抑不是一味地有罪不究或者重罪轻判，而是指对犯罪行为不要反应过度，不得超过公正报应、有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用谈谈谦抑原则在办案中的运用刑罚。

据有的学者考证，谦抑原则是日本著名刑法学家平野龙一先生提出来的，通常将其作为一个刑法原则或理念。但以我的认识，谦抑的理念应当是古已有之，它与我国古代先贤提出的慎刑思想一脉相承。同时我也感到，在现代法治国家中，谦抑原则已经逾越了刑法的疆界，事实上成为国家公权力行使的一个普遍原则。当公权力机关对公民或法人的违法行为作出行政处罚或者民事制裁的时候，也应当秉持谦抑的原则或理念，注意不要过度或者过分。法学理论上主张对违法行为的处罚应当坚持“比例原则”，这个原则就体现了谦抑的价值内涵。

谦抑原则的意义

为什么谦抑原则时常萦绕或纠结我心，主要有以下一些考虑：

一是谦抑原则有利于法治的文明和进步。

从心理上讲，谦抑与宽容息息相通，而宽容是人类公认的美德之一，也是人道主义的心理根基，它来自于人类与生俱来的恻隐之心。西方有学者把人类社会的文明史，简洁地归纳为政治法律文化不断宽容的历史，这可能不甚全面，但道理则很深刻。遥想当年，汉文帝若无宽容和恻隐之心，焉能舍得废除肉刑？欧洲文艺复兴时期的思想家们若无宽容的情怀，则无从提出自由、民主、平等、博爱等思想理论。

近现代以来，一些国家之所以能够废除死刑，与立法者对犯罪的宽容心态颇有关系。上世纪90年代南非白人种族统治垮台时，黑人总统曼德拉若无宽容之心，便不可能与白人种族主义政权的代表人物德克勒克实现和解。我国自改革开放特别是进入新世纪以来，刑事政策从惩办与宽大相结合、严打、从重从快到宽严相济；刑事立法从开始的扩张死刑适用范围到逐步缩减死刑罪名；刑事司法从用刑较重、重刑率一度高达40%多，到现在轻重刑并用、重刑率已经不到10%；刑事诉讼程序从强烈的职权主义逐步转变为尊重当事人诉讼权利的亚职权主义，等等，这些发展变化不仅体现了中央领导、立法机关和司法机关对谦抑原则的日渐重视，引领了全社会对犯罪行为的宽容心态，而且彰显了我国刑事法治的文明和进步，展示了我国刑事法治的谦抑取向。

作为个体的立法、执法和司法者，我们对人类法治文明进步所起的作用可能十分有限，但毋庸讳言，司法人员这个群体所应有的谦抑和进取之心则不可或缺。

二是谦抑原则有助于弘扬司法理性。

现代司法是一种理性活动，也可以说是理性司法。在历史长河中，人类社会对犯罪与刑罚的认识，以及对刑罚功能的认识，基本体现了从感性主导到理性主导的历史过程。所谓感性主导，主要表现在什么行为是犯罪、人为什么会犯罪、如何评价犯罪的危害和如何看待和运用刑罚等重大问题上，多是跟着统治者或者民意的感觉走，时常被情绪化和随意性所左右，不能客观、冷静地认识犯罪及其原因，因而无法科学构建犯罪与刑罚的正常关系。

在中外司法史上以感性为主导，甚至反理性的司法比比皆是，比如欧洲中世纪的宗教裁判所对布鲁诺、伽利略的审判都是充满宗教迷信，是反科学、反理性的，而中国的封建帝王随意出入人罪、随意增减司法程序、随意赦免等也都体现了强烈的感性色彩，这些都是反理性的。当然感性主导并不是完全没有理性，有时候也有理性，在传统司法活动中，比如慎刑理念、秋冬行刑，但理性没有占主导地位。所谓理性主导的司法，是以国家对犯罪原因、刑法的功能、犯罪与刑法的关系以及刑事司法的特点规律的客观正确认识为基础的。

理性主导的司法着重通过作为司法文明成果的现代司法理念或原则来体现，比如罪刑法定、罪刑等价、犯罪原因的复杂性、司法的正当程序，以及司法功能的有限性等。在理性主导的司法中，司法裁判的程序是可操作的，结果是稳定的、可预期的。理性司法的成果特别是一些制度成果，反过来又能促进司法文明的进步。

当然，任何理性主导的司法都不可能完全排除感性的因素，在现代法治国家中，一些司法裁判还存在受情绪、民愤影响的情况，不过，这些感性影响已经不是主流，并且是在不断减少的。纵观中外的司法实践，谦抑理念既是司法理性的重要内容，也是司法理性的源头活水，司法人员和司法机关越是能秉持谦抑的理念，司法就越能够趋于理性，越能摆脱情绪的控制和影响。

比如，在一个保留死刑的国家，如果法官、检察官、律师能够对重刑、死刑的适用持有严格限制、慎重适用的态度，就越可能推动立法减少和限制死刑，就越能引领社会公众理性地看待相关犯罪和死刑的功能作用，就越能使公众摆脱对刑罚功能特别是死刑功能的迷信。也就是说，司法的谦抑还会反哺立法的谦抑，带动全社会的理性。再如，如果司法机关和司法人员能够注意尊重和保障诉讼当事人的权益，就会引领社会公众形成尊重和保障人权的意识和心态，改变此前常有的犯罪嫌疑人、被告人就一定是坏人的观念，且随着我国司法人权保障功能的有效发挥，全社会正在形成尊重保障当事人诉权的风气。

三是谦抑原则有助于体现司法裁判要经得起历史检验的要求。

人们常说，司法裁判（包括裁判活动）要经得起历史的检验，但对什么是经得起历史的检验，有人可能并不明确。在我看来，所谓裁判要经得起历史的检验，不是说历史上的司法裁判要经得起当下司法理念、司法程序和司法标准的检验，而是指过去的司法裁判所遵循的价值、精神能够和现在的司法价值、精神一脉相承，体现司法发展的阶段性、延续性和同向性。

在判例法国家，凡是能够体现法治进步，让今天的人们津津乐道的经典判例，多与国家司法权的谦抑行使有关。在法治建设特别是司法制度发展较快的国家和地区，谦抑原则实际上已经成为法治和司法发展进步的动力和抓手。新中国成立以来，特别是改革开放30多年来，我国的法治和司法像经济和社会一样，发展得非常快。在急剧变化、精彩纷呈的发展过程中，无论是刑事立法、刑事司法解释还是个案裁判，凡是在当时能够秉持谦抑原则的，实践证明它们都是能够经得起历史检验的。

比如，上世纪八九十年代，在走私犯罪、金融诈骗犯罪、盗窃犯罪等因为高发、多发而被增设死刑时，有一种观点认为要对普通诈骗犯罪也增设死刑，但是立法机关从谦抑角度出发，顶住了压力，没有增设死刑。实践证明，这种节制是正确的，避免了上述经济犯罪从增设死刑到废除死刑的曲折之路。

又如，多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。

再如，在我国《刑事诉讼法》没有规定“疑罪从无”之前，一些法院对某些疑罪作出了留有余地的判决，这不仅为个案后来的纠正保留了机会，而且促进了“疑罪从无”原则在我国《刑事诉讼法》中的确立。

下面，我要谈谈法官在办案过程中如何践行谦抑原则这个问题。

如何践行谦抑原则

我曾经根据在第二巡回法庭的办案实践，初步总结了“一个慎重、四个不要”的粗浅经验，是否恰当还拿不准，在这里抛砖引玉先讲出来，供大家参考。

“一个慎重”是指要慎重适用个罪的法定最高刑。

所谓法定最高刑，就是《刑法》对个罪规定的法定刑的上限。实践中，对具体犯罪行为判处法定最高刑，就是我们通常讲的顶格判刑。法定最高刑是立法机关根据某种犯罪的社会危害性的最大程度确定的，即用刑罚的最大量对应犯罪危害性的最大量。在实践中，只有具体犯罪行为的社会危害性达到了该罪的最大限度，司法人员才应当对犯罪分子顶格判处刑罚，如果这个犯罪的法定最高刑是死刑的话，那顶格判刑就是判处死刑。

但在我看来，达到某种犯罪最大社会危害性的具体犯罪行为毕竟是少数，甚至是极少数，所以法官对犯罪分子判处法定最高刑的也应当是少数或极少数。如果我们动辄对某种犯罪行为就顶格判处，那既不符合立法和实际，也无从体现谦抑原则。但从实践中看，一些法官对这个问题重视得不够，确有一些不该被判处法定最高刑的犯罪被判处了法定最高刑，导致当事人感觉量刑过重，引发当事人申诉，使他们感受不到司法的公平正义，也削弱了刑罚的功能和效果。

因为刑罚的功能和效果不是通过重判实现的，而是通过当事人的感受、服从来实现的，古语说的“过犹不及”就是这个道理。特别是一些经济犯罪，定罪量刑的主要依据是犯罪数额，而数额又是随着经济社会的快速发展而不断调整的，所以过去顶格判处的一些经济犯罪在定罪量刑标准调整以后当事人更感到难以接受，因而更容易引发申诉信访。

比如，我们就接到一个诈骗犯的申诉，他以合伙做生意为名骗取他人现金300万元，当时法院给他顶格判处了无期徒刑，在前几年，诈骗300万元顶格判处无期徒刑从法律上讲不属于量刑畸重，但考虑到诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，且实践中诈骗几千万甚至数亿元的也只能判处无期徒刑，所以这个当事人就感觉法院对自己的量刑过重，因而反复申诉不止。这种量刑虽然没有原则性错误，但是判处最高刑无法体现谦抑原则的判决，还是越少越好，因为一旦判决生效，由于种种原因，上级法院既难以通过重新审判进行调整，也难以让当事人服判息诉。

“四个不要”具体是指：

一是在有罪和无罪问题上不要勉强定罪。

也就是说，对一个犯罪行为在可定罪可不定罪的情况下，要考虑犯罪的社会危害性、犯罪原因、被告人的情况、认罪态度等诸多情节加以综合评判，可以不定罪，或者不按犯罪处理效果更好的，最好不要勉强定罪，否则效果不好，会影响裁判的可接受性，引发当事人申诉信访。

二是在证据采信问题上不要有侥幸心理。

法官在对定罪量刑证据的采信上，一定要坚持客观、真实、合法的原则，结合证据的客观属性和法律属性进行审慎判断，对有重大瑕疵的或者存疑的证据，一定要查证属实，特别是对定罪量刑起关键作用的证据，在采信时一定要做到确实、充分，否则不得采信。千万不能存有侥幸心理，否则可能酿成错案，也难以做到让被告人及其辩护人信服。

三是在刑罚裁量上不要过分。

有时候，虽然对一个被告人没有判处法定最高刑，但是如果量刑的结果超过公正处罚的标准或必要的限度，也会影响刑罚的效果。比如，在既可以判处财产刑也可判处自由刑的情况下，就要选择财产刑，而不要选择自由刑；在既可以判处非监禁刑也可判处监禁刑的情况下，就要选择非监禁刑，而不要选择监禁刑。因为对司法人员而言，刑罚多判一点少判一点，他们感觉不到它的影响，但是对被告人而言，刑罚哪怕是多判一点，他都能切身地感受到不公正，就会影响被告人及其近亲属对司法裁判的认同。虽然在最高人民法院推进量刑规范化以后，这种量刑的不妥当性或者过分的量刑已经大大减少，但是过去判处的一些量刑偏重的案件还是带来了很大的副作用，我们第二巡回法庭处理的一些申诉案件多是此类案件，个中教训值得认真总结。

四是办案机关在相互配合上不要迁就。

公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约，这是《刑事诉讼法》规定的基本原则。这项基本原则是符合我国国情的，也是保障办案质量和效率所必需的。事实上，西方国家的办案机关也是相互配合的，只是没有明文规定，且配合的程度和方式不同而已，如果办案机关像政客那样斗来斗去，案子就没法办了。

在当下的司法实践中，人民法院办理刑事案件，既要坚持分工负责也要坚持互相配合、互相制约，这个基本原则不能动摇。但必须指出的是，相互配合一定要有边界、限度和原则，一定要有助于实现司法公正，保证办案质量，让当事人感受到司法的公信和公平正义；而一旦配合越界，就会走向反面，引发当事人对法院的不满，影响司法公正，甚至酿成错案。从一些申诉和重新审判的刑事案件看，法官在办案中并不是没有发现其他办案机关在程序、证据方面的问题，有的法官也不是没有向其他办案机关指出来，甚至还跟其他办案机关协调过、沟通过，但是由于种种原因，没有坚持法律原则，有意无意地迁就其他办案机关的办案瑕疵和办案行为，违心带病裁判，结果导致关口失守，把当事人对其他办案机关的意见引入到法院，给本级法院、上级法院乃至社会治理都带来了麻烦或者隐患，这方面的教训真是很多。

常言道，司法是公平正义的最后一道防线，而审判程序又是最后的司法程序，这条防线必须固若金汤，绝不容许失守。在我看来，把守最后这道防线的人，应当是最讲原则的人，最值得当事人信赖的人，我们要意识到自己的角色和责任。

我还想说得严重一点，我们法官要意识到，迁就其他机关的违法办案行为和办案瑕疵会产生很多问题：一是会引火烧身，代人受过，把本来是其他人的过失变成自己的过错，实为不明智；二是会伤害司法机关的整体形象，让当事人对法院产生不信任，从而损害司法公正和司法公信；三是会影响审判程序对审前程序的监督和倒逼作用，不利于其他司法机关规范司法行为，提升办案水平；四是会增加法院的工作量和当事人的讼累，浪费司法和社会资源，如当事人继续上诉、申诉或信访，不仅增加了法院的工作量，加剧了案多人少矛盾，而且还会耗费当事人的维权成本；五是会给社会稳定和谐带来不安定因素，一个有瑕疵无大错的案子纠不了、了不掉，会给当事人的生活带来困扰，给有关部门增加负担。因此，尽管法官办案迁就其他办案机关在当下还难以完全避免，但如果从大局和后果上考虑，我们就会感到这真的是因小失大，很不值得。

最后，我还要重申一下，谦抑原则并不只是存在于刑事司法领域，它同样也应当适用于民事、行政审判领域，不仅适用于对案件的实体处理，而且适用于对案件的程序操作。

这里举一个谦抑原则也适用于民事审判的例子：2015年，第二巡回法庭在审理沈阳特莱维公司诉上海欧宝公司借款合同纠纷案的过程中，当我们费了很大力气，查实这个案件是虚假诉讼的时候，鉴于其虚假诉讼的数额特别巨大，接近一个亿，情节也比较严重，当时就有人主张对这两个公司都顶格处罚，即各判处100万元罚款。而根据其虚假诉讼事实和情节，如果合议庭对这两个公司顶格处罚是没有问题的。但是，我们考虑到毕竟最高人民法院以前没有对虚假诉讼处罚过，这是处罚虚假诉讼的第一个案子，今后还可能有情节更为严重的虚假案件存在，同时考虑到给其认错的机会，所以没有顶格处罚。在作这个决定的候，我们是考虑了谦抑原则的。

后来证明，我们不顶格处罚是正确的，效果是好的。当事人很快且多次到我庭认错，并及时缴纳了罚款。正如我在本文开头时所言，公权力机关对公民或法人的私权利进行处罚或制裁的时候，谦抑的理念不可或缺，这是职权法定和权力不可任性的应有之义。

来源：中国审判杂志大法官办案札记专栏    编辑：曹琬晨

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