赵某伟被控职务侵占无罪案

 赵某伟被控职务侵占无罪案

　　（来源：上海市第二中级法院（2010）沪二中刑终字第333号裁定书）

　　裁判理由：1．认定被告人赵某伟是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第二百七十一条规定的公司、企业或者单位。

　　要正确认定ZL公司的性质，则必须对刑法、经济法、民商法等相关法律、法规以及司法解释进行体系性解释。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”另外，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这表明不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。

　　但是，不能就此简单地把《单位犯罪解释》规定的“犯罪主体”的单位等同于《刑法》第二百七十一条规定中作为“犯罪对象”的单位。原因在于，作为犯罪主体的“单位”的范围，应当严格把握，从上述司法解释第二条规定也可得知。而《刑法》第二百七十一条第一款中的“单位”是被侵害者，其犯罪主体是被侵害单位的“工作人员”，直接侵害的是“单位”的财产权益，因此，针对工作人员的职务侵占行为，刑法所保护的对象应不限于具备法人人格的法人型单位（包括企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人和其他法人）的财产权益，还应当包含一部分非法人组织的财产权益。那么，是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。

　　首先，ZL公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第二百七十一条所规定的单位的实质资格。本案中，ZL公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。ZL公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某伟名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致ZL公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。ZL公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某义、赵某伟两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，ZL公司内部无独立的管理机构且管理混乱。因此，ZL公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某义、赵某伟两位实际投资人相混同，使ZL公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。综上，ZL公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，不具备法人人格的实质要件。因此，不能以公司法上有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某伟的相关行为。

　　其次，ZL公司也不是合伙企业，而是林、钟二人因投资设立的性质类似于个人合伙的经济组织。根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙的形式实际上被分为合伙（包括个人合伙和法人型合伙）和合伙企业。根据2006年8月27日新修订《合伙企业法》的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙企业又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，林某义、赵某伟二人为共同销售林某义设计的软件及提供相关服务，虽有共同出资，并共同经营和管理，共享收益、共担风险，但因ZL公司财产同个人财产混同，公司账户同个人账户混同，公司账簿因与“帮帮算算”账簿混同而记录不实、内部管理混乱等因素，其不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，导致ZL公司不具有可支配的财产及独立的管理机构，所得收益也被林、钟二人随意支配，公司财产也被林、赵二人利用自己的权利或便利控制或转移。换言之，ZL公司是林、赵为了共同投资设立的类似于个人合伙的经济组织，其二人对ZL公司的财产是共同共有关系。

　　因此，ZL公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对ZL公司共享财产所有权。

　　2．关于被告人赵某伟是否为ZL公司的实际投资人的问题。

　　本案中，ZL公司成立所需资金、办公房屋、办公用品以及房屋装修和委托代办机构成立公司等费用均由林某义、赵某伟共同出资。其二人碍于国有公司工作人员身份，便借用各自亲属的名义，向工商行政管理部门注册登记了杨某柳、赵某娣为股东的有限责任公司。公司存续期间，主要业务由林、赵二人经办和管理，该公司雇佣的个别工作人员只从事辅助工作，所得收益也由两人随意支配。ZL公司法定代表人杨某柳和另一股东赵某娣分别为林某义的亲属和赵某伟的母亲，杨某柳、赵某娣二人虽然在名义上分别持有ZL公司60％和40％的股份，但并不负责公司的日常经营和管理，也不负责公司的收益分配和债务承担。因此，行为人赵某伟和林某义才是ZL公司的实际投资人和控制人。

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