施工员利用职务便利还是工作便利是区分职务侵占罪还是盗窃罪的重要内容

 施工员利用职务便利还是工作便利是区分职务侵占罪还是盗窃罪的重要内容

  判决认定事实：

  2008 年10月16日，上海诚纵装潢有限公司（以下简称上海诚纵公司）将其承包的沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称沈阳远大公司）在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦幕墙工程中的注胶工程转包由柳永辉施工。后柳永辉又将该注胶工程交由被告人刘志发及同案犯刘志军、陈泽、张军界、汪锋、胡国顺、潘井继、刘志良具体施工，双方约定以实际完成的工程量进行结算。2008 年10月下旬至2009年1月，被告人刘志发伙同刘志军、陈泽、张军界、汪锋、胡国顺、潘井继、刘志良在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦工地从事玻 璃幕墙打胶工作期间，利用工作便利，将领取的密封胶捆绑于身体并用外衣遮挡，逃避门卫检查带出工地低价卖给他人，先后窃得密封胶10478支，包括道康宁 牌SJ168型硅酮耐候性密封胶7570支（价值35元每支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性密封胶2908支（价值22元每支），共计价 值328926元。其中被告人刘志发参与盗窃密封胶8036支（就低按22元每支认定），共计价值176792元，实际分得赃款 9438.2元。

    判决理由：

  （1）诚纵公司也建立了事实上的承揽合同关系，被告人刘志发等人与沈阳远大公司之间并无直接法律关系，不符合职务侵占罪的主体要求。（2）被告人刘志发系单纯提供劳务的施工人员，其工作是领取密封胶并用于工地实际施工，同时受工地仓库材料管理员和门卫的监管，施工材料不得多领，也不得带出工地。被告人刘志发领取施工材料并使用，确有职务因素，但其职务活动仅限于工地范围。被告人刘志发 及其同伙采用将施工材料捆绑于身体逃避门卫检查的手段带出工地低价卖给他人，已超出其职责范围，不是利用职务便利，而是利用工作便利非法占有财物，不符合职务侵占罪的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成。故被告人刘志发的行为构成盗窃罪

判决结果：被告人刘志发犯盗窃罪，判处有期徒刑六年。

    法条链接：刑法第264条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　

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