公务还是劳务是区分贪污罪还是职务侵占罪的关键

 公务还是劳务是区分贪污罪还是职务侵占罪的关键

    案件事实：

    被告人罗某、汤某分别系在杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费室从事收费工作的劳务派遣人员和合同工。

2014年1月至10月间，被告人罗某、汤某利用担任收费员的职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款486313.96元予以侵吞。    

在被中心发现侵吞业务款情况后，被告人罗某的家属和被告人汤某分别将获利款交至中心的集中核算账户。案发后，被告人罗某、汤某主动到检察机关投案。

    判决理由：

    贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，而是否从事公务是界定国家工作人员的标准。根据查明的被告人罗某、汤某的身份性质，两被告人在本单位从事收费员工作，对于业务款仅行使经手职责，其工作属于一般劳务活动，不具有组织、领导、监督、管理等从事公务的职责，故其不具备贪污罪的主体资格，对被告人罗某、汤某的行为应以职务侵占罪定罪处罚。

    判决结果：

    罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；汤某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

      法条链接：

两罪区别要点是主体不同：贪污罪主体是国家工作人员；职务侵占罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员。

1.下列人员属于国家工作人员：

（1）国家机关工作人员。

（2）国有单位（国有公司、企业等单位）中从事公务的人员。

注意：此处“国有”公司、企业是指“国有全资”的单位，国有资本控股、参股的股份有限公司不属于“国有”单位。

（3）国有单位“委派”到非国有单位（非国有公司、企业、事业单位、社会团体等）从事公务的人员。“委派”形式如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受了委派，代表国家机关等国有单位从事领导、监督、管理等工作，都可以认定为从事公务的人员。如甲受H国有公司委派在Y股份有限公司从事管理工作，对甲以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

【例1】甲是某国有公司委派到国有公司控股（60%股份）的M股份有限公司任财务部主管，甲利用职务便利，侵吞了本单位的财物100万元。甲是贪污罪。假如甲是M公司聘用的财务部主管（不是政府和国有单位委派），则成立职务侵占罪。

【例2】乙被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10%的股份，乙被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，乙利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为己有。乙的行为应是贪污罪。

【例3】丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有。丙成立职务侵占罪。“国有控股公司”在刑法上属于非国有单位，其工作人员除国企和政府委派的，均不是国家工作人员。

【例4】丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有。丁与李某成立职务侵占罪。

（4）“其他依照法律从事公务的人员”包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表。②依法履行审判职责的人民陪审员。③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。④其他由法律授权从事公务的人员。

其中“协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会”等基层组织人员，具体指协助人民政府从事下列行政管理工作的人员：

①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理。

②社会捐助公益事业款物的管理。

③国有土地的经营和管理。

④土地征用补偿费用的管理。

⑤代征、代缴税款。

⑥有关计划生育、户籍、征兵工作。

⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。

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