醉酒驾驶犯罪若干问题分析及完善建议

 醉酒驾驶犯罪若干问题分析及完善建议

孙文华 沈佳民*

【关 键 词】危险驾驶罪 抽象危险犯

2011年5月1日起实施的《刑法修正案（八）》新设了危险驾驶罪，并将醉酒驾驶行为归入了该罪予以调整。此次，危险驾驶罪的设置采取了抽象危险犯的模式，体现了刑法介入的早期化，为了限制处罚范围，防止刑法对国民行动自由的不当干预，只有认清抽象危险犯的概念及性质，才能确保处罚的妥当性和合法性。同时对醉酒驾驶行为的主观心态、犯罪形态、醉酒标准的认定都是亟待厘清的问题。故此，笔者认为有必要对这些问题进行深入的解析。

一、醉酒驾车行为的危险性认识

《刑法修正案（八）》将并未发生危害结果的醉酒驾驶行为纳入到了刑法调整范围内，是刑法对法益的一种提前保护。也就是说，原属于犯罪未遂或预备意义上的行为，由于这类行为本身具有高度的危险性，一旦实施就会有造成对不特定或者多数人的生命、健康等危害结果发生的高度盖然性，故刑法将这类预备甚或未遂行为作为既遂行为对待，直接规定为危险驾驶罪的独立构成要件。这种立法模式所规定的犯罪，在刑法理论上称之为危险犯。

根据危险程度，危险犯一般可以划分为具体危险犯和抽象危险犯两类。具体危险犯中的危险是法益侵害发生之可能性具有达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在是要求司法人员加以证明与确认的，而不能进行某种程度的假定或者抽象。所以，具体危险不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。对具体危险的证明与判断，应当由司法人员以行为当时的各种具体情况以及已经确认的因果关系为根据，认定行为是否具有侵害法益的可能性。破坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸交通工具零部件的行为一般人当然认为有危险，但并不是所有拆卸行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险，还必须根据具体案情进一步判断：（1）被拆的部位须足以使交通工具倾覆和毁坏；（2）破坏的方式方法；（3）是否正在使用；（4）交通工具的范围限于火车、汽车、电车、船只及航空器等五种。缺乏上述任何一个条件，都不能认定为存在具体危险，只可能成立故意毁坏财物罪，而不成立本罪。抽象的危险犯中的危险是指在司法上以行为本身的一般情况或者以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。例如盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，认定盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立该罪。因此认定抽象的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行抽象程度高[1]。而由此可见，就同一性质的行为而言，与具体的危险相比，抽象的危险对法益的威胁程度较低，也可以说抽象的危险在很大程度上是重视行为本身的危险性。

故笔者认为，在具体危险犯和抽象危险犯之间，醉酒驾驶犯罪化的基本模式应以抽象危险犯为宜。具体危险犯有着先天的缺陷，其较高的犯罪构成要件并不能满足法益保护的需要。具体危险犯在规制交通安全重大风险中的局限表现为:首先，具体危险犯的危险状态是物质的、可量化的。大多数情况下，醉酒驾驶并未实际发生可量化的物质性危险，但是醉酒驾驶对严重交通肇事的发生具有极高的盖然性，且行为本身就是对社会公共安全感和信赖感制造压力，如放任不管，越来越多的驾驶员会加入到醉酒驾驶的行列中，这种恶性积累最终使得因醉酒驾驶而导致的交通事故数量增加，事故性质更加恶劣。如将醉酒驾驶行为构成定位于具体危险犯，那么对醉酒驾驶行为的控制面就过窄，不利于合理地组织对醉酒驾驶行为的预防和控制。其次，醉酒驾驶的危险难以把握。如按照具体危险犯的设立模式，醉酒驾驶还需要确定一个距离实害结果仅有一步之遥的危险状况，比如险些发生交通事故。但这种具体危险状况在实践中又会是很微妙的，笔者假设在同一条交通道路上，白天的路况车水马龙，醉酒驾驶车辆在该道路上行驶可能就会引起交通事故的发生；而晚上的路况则空无一人，醉酒驾驶根本不会有交通事故发生的可能性，此时的这种行为就不具有可责罚性。套用这种模式，则醉酒驾驶的入罪与否取决于白天还是黑夜。也就是说，可责罚性取决于偶然，取决于概率。这样的话，刑法的一般预防功能就大打折扣。既然法益保护是刑法的目的所在，那么通过特殊的犯罪构成使醉酒驾驶行为类型化，赋予其典型的危险性，由国家刑罚权力对于尚未发生实际侵害的醉酒驾驶行为事前介入，对醉酒驾驶设置抽象危险犯符合了这一要求，填补了立法上的空白。

接下来需要进一步厘清的问题是：如何理解醉酒驾驶行为导致的“抽象危险”。

在刑法理论学界中,对抽象危险的概念是一个争议较大的论题。有学者将抽象危险与实害、具体危险作比较得出，实害是指损害的发生,具体危险指实害发生的可能性,抽象危险则指具体危险的可能性[2]。笔者认为这种界定有似偷换概念之嫌，具体危险作为“实害的可能性”尚可理解，但把抽象危险视为“实害的可能性的可能性”就有些混沌了。还有些学者并不直接定义抽象危险，而是通过反向推敲来认定抽象危险[3]。他们认为，一个行为不要求有实际危害结果、具体危险，但还是将此种行为认定为犯罪，那么这种行为就具有抽象危险。笔者认为，这一构想并不妥当。因为按照此观点来认定抽象危险的话，前提就是要承认所有的犯罪行为要么具有实害、要么具有具体危险、要么具有抽象危险，其忽略了行为犯不要求危害结果或危险状态的发生，有抽象危险犯等同于行为犯之嫌。行为实施与抽象危险之间的时间间隔毕竟是存在的，尽管它非常之小，但不能就此将抽象危险犯归于行为犯的一种，否则将会面临理论上的混乱。

德国学者宾丁对抽象危险做了如此描述：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……,从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害:这类行为种类，带有一般的危险性……[4]。”从此意义上，笔者认为醉酒驾驶行为是带有一般的社会危害性，即醉酒后的驾驶员不能准确判断交通状况，不能正确地控制机动车辆，对行人、其他车辆及公私财物构成极大的威胁，也就是说，对这种危险的认识具有普适性。故醉酒驾驶产生的抽象危险是一种拟制的危险,不需要去判断行为本身是否具有危险性就可以依据客观行为以肯定抽象危险的存在而因此具有实质的不法性。

二、醉酒驾驶行为人的主观方面

《刑法修正案（八）》中关于危险驾驶罪的规定，只是描述了客观要件的情形，而没有明确本罪的主观要件。有人认为危险驾驶行为的主观罪过形式很难全部认定为故意或者过失，两种情况都有存在的可能，正确认定的关键在于对案件的主客观条件进行全面综合分析，做出合理的判断。一般案件中危险驾驶犯罪的主观罪过是过于自信的过失。特殊案件中的危险驾驶行为的主观方面是故意，即行为人以危害不特定多数人的生命财产安全为目的而进行危险驾驶并肇事的行为。还有学者认为，行为人对采取危险方式驾驶车辆所产生危害结果的可能性应当是明知的，能够预见的，但其危害结果发生是持否定态度的，故对危险驾驶罪的主观方面至多只能认定为过于自信的过失。且此次《修正案（八）》将危险驾驶罪作为第一百三十三条之一，置于交通肇事罪之后，也印证了两罪在主观方面有或多或少的相似性。不难看出，上述观点均是不正确的，前者的错误在于将一罪分成了两个主观方面，显然不符刑法对犯罪构成要件的规定；后者的不当在于它是以危害结果来判断危险驾驶人的主观心理状态。危险驾驶罪属于危险犯，它不以危害结果作为犯罪的构成要件，而只要求行为人实施了上述行为方式，使犯罪客体处于危险状态，犯罪即告成立。就本罪主观方面，刑法追究的是行为人能对危险驾驶行为所产生危险状态的心理态度，显然对这种危险状态的出现，行为人的意识因素是故意的，不反感的。故笔者认为，危险驾驶罪在主观方面表现为故意，即明知自己的行为会产生危险状态，并且希望或者放任这种危险状态的存在。

三、醉酒驾驶行为的未完成形态及具体认定

危险驾驶罪中的醉酒驾驶行为一旦实施就会对行人、其他车辆及公私财物构成极大的威胁，出现了这种危险状态，即构成危险驾驶罪的既遂。犯罪既遂是犯罪过程中的完成形态，与其相对应的还有犯罪未完成形态。那么醉酒驾驶是否还存在未遂的情况呢？关于这一问题，学界的看法主要分为两派[5]：第一种观点是否定说，该说主张的理由是：醉酒驾驶系抽象危险犯，醉酒驾驶机动车辆在道路上行驶是危险驾驶罪的构成要件内容，并未规定其发生任何危险。只要实施上述客观行为，按照通常情形，即足以招致危险，而法官对实际危险是否发生并没有审查义务，所以无未遂存在之余地。第二种观点是肯定说。该说认为，危险驾驶罪是以一定危险状态的具备为既遂标志的，而醉酒驾驶行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，之间总会有或长或短的间隔距离。因此当醉酒驾驶行为着手后，危险状态出现以前，由于意志以外的原因，而被迫停止，就会形成醉酒驾驶的未遂。

笔者认为，醉酒驾驶行为中有无未遂的问题，应该将未遂犯的概念与抽象危险犯的特征相结合进行考虑。未遂犯是一种未完成犯罪形态，按照通说，其判断标准是“犯罪构成齐备说”。即未遂犯虽然已着手实施犯罪，但犯罪构成尚未齐备。对抽象危险犯而言，其仍以法定的抽象危险结果的出现为构成要件，尽管一般情况下，实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，就随之出现抽象危险结果，但不能就此排除在特殊情况下，虽然着手实施抽象危险犯的行为，却未发生抽象危险结果，这时就会成立抽象危险犯的未遂。如在醉酒驾驶也存在这么一种情况，醉酒人刚发动汽车时被他人制止，此时并未出现任何危险状态，故不能以危险驾驶罪既遂论处，只能是危险驾驶罪未遂。当然，在认定醉酒驾驶行为的未遂时，也应注意当醉酒人发动汽车后驶离了原先位置后，就不应再考虑未遂问题，因为此时的醉酒人将符合危险驾驶罪构成要件的行为实施完毕了，根据法律规定，即可认为已经出现了抽象危险结果。故笔者认为，醉酒驾驶行为是有未遂情况的，只是这种未遂存在于未实施终了的未遂，原则上不存在实施终了的未遂。

至于如何界清醉酒驾驶的未遂与预备形态，笔者认为，这个问题主要是判断醉酒驾驶行为的着手问题。对犯罪着手的界定，通说认为着手首先是一种表现为外部并能够为人们所认识的客观事实，是人的一种身体动作；其次，着手又是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的行为[6]。因此，在认定醉酒驾驶行为的着手时，应把握以下两点：第一、以法律规定的具体罪状为依据。罪状是对犯罪的名称和具体犯罪构成特征的描绘和叙述，是定罪的根据和标准。之所以要强调以法定的罪状为依据，这既是罪刑法定原则的必然要求，也是正确认定着手问题的客观需要。因为只有明确了犯罪行为特征，才能找出实行行为着手的特点。第二、以实行行为的形式和内容为基础，犯罪着手是实行行为不可分割的一部分。因此，认定犯罪的着手，必须以实行行为为基础。当然，实行行为的形式和内容不同，也决定了其着手的不同特点。我国刑法规定的犯罪实行行为可以分为两大类：一是单一的实行行为，这类是对各种不同行为方式的高度概括，如故意毁坏财物罪。只要开始实施这类单一的实行行为，就是可认定为着手。二是选择性的实行行为，如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，该类包含了多种实行行为，但并不要求以各种行为完全具备为要件,只要实施了其中一种行为，即可独立构罪。故实施了该类罪的任何一种行为，即可认定为该种犯罪的着手。

危险驾驶罪作为刑法第一百三十三条之一规定为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”显然，从罪状上来看，危险驾驶罪采用的是叙明罪状，将飙车行为与醉酒驾驶行为作为危险驾驶行为的列举内容；从行为的形式和内容上来看，危险驾驶罪属于单一的实行行为，只要开始实施带有危险性的驾驶行为就可认定为危险驾驶行为的着手。在认定醉酒驾驶行为的着手问题上，按照常理，醉酒人驾驶车辆行驶在道路上必须以发动车辆引擎为前提，倘若醉酒人仅仅坐在车内未发动引擎，就根本不会产生任何危险状态，只有发动引擎，才有引起危险状态的可能。故在认定醉酒驾驶行为未完成形态的问题上，笔者的观点是应当以发动机动车辆引擎作为着手点，驾驶车辆驶离原处作为排除未遂的标准。唯有这样，才能更好地把握住醉酒驾驶行为中出现的各类情形，做到准确适用法律定罪量刑。

至于醉酒驾驶行为是否存在中止形态，根据犯罪中止的定义来看，犯罪中止可分为自动停止型犯罪中止和结果防止型犯罪中止，醉酒驾驶行为系危险犯，故应当排除仅适用于结果犯的结果防止型犯罪中止。那么自动停止型犯罪中止是否出现在醉酒驾驶行为中呢？笔者认为需要分不同情况加以考虑：如醉酒人驾驶车辆在道路上行驶的过程中，因害怕受到刑事处罚而停止行驶，这种情况属于犯罪既遂之后是否存在犯罪中止的争议范围，刑法一般理论认为犯罪既遂之后不存在犯罪中止，故此种情况不能以中止处理。若醉酒人在发动机动车辆引擎后又自动关闭引擎，或者准备打动引擎时打掉了这种念头，针对这两种情况，存在中止形态是有现实可能性的，因为此时，离醉酒驾驶构成既遂还有一段距离，行为人完全有放弃继续实施行为的机会和时间，故笔者认为，醉酒驾驶行为的中止形态存在于预备阶段和着手阶段，是预备中止、未实行终了的中止。至于这类中止行为是否具有可罚性，笔者会在后面进行详细阐述。

四、醉酒的标准认定

刚实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中第22条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。’”对于醉酒驾驶行为，法律所规定的构成要件较为明确，即不要求情节恶劣，只要行为人喝醉了酒并驾驶车辆在道路上行驶就可构成危险驾驶罪。目前我国认定醉驾的主要依据就是驾车人的血液酒精含量检测结果。当驾车人血液中的酒精含量大于或等于20毫克酒精含量每百毫升血液，并小于每80毫克酒精含量每百毫升血液属于酒后驾车行为，当其大于每80毫克酒精含量每百毫升血液属于醉酒驾车行为。也就是说，血液中酒精含量在认定为是80mg/ml还是79mg/ml就有了天壤之别。醉酒面临高达六个月拘役并处罚金，刑事犯罪记录终身留存于档案中，特殊职业者可能丢掉饭碗；酒后的则只要罚款扣执照，处罚就轻的多了。故采用何种标准评定醉酒就成为认定本罪的关键。

如何判定，学界存在着两种标准的争论。客观标准说认为，对醉酒的认定应当以测量结果为准，排除对测试者自身情况的考虑；主观标准说认为，每一个体的身体素质千差万别，一律使用统一标准无法网尽所有醉酒人，故应当考虑每一个测试者的身体素质，做到具体情况具体分析，以保证测试结果的准确性。不难看出这两个标准各有各的道理，但单一地适用某一个标准而排除另外一个的适用，可能会在某些情况下出现判定结果自相矛盾的窘境。对于酒量特别大的人来说，虽然其检测出的血液中的酒精含量达到了醉酒的标准，但其神志仍然清醒，并没有陷入责任能力低下的状态，如适用主观标准，这类情况就无法认定为醉酒。相反，对于酒量不大的人来说，尤其是具有病理性醉酒的人而言，尽管血液中的酒精含量没有甚至远没有达到醉酒的客观标准，但其行为可能已经紊乱、记忆缺失、出现神志错乱，如适用客观标准，也无法解决这类情况的认定。故适用何种标准来全面解决当下出现的各类醉酒认定问题是司法实务工作者面临的迫切难题。

笔者主张客观兼顾主观说，即在认定行为人是否处于醉酒状态，可先以客观标准（血液检测、唾液检测等指标）对其测试，若这些测试结果达到了醉酒指标，即认定醉酒；若未达到醉酒指标，可对行为人进行辨认、控制能力等测试，如测试结果不符合正常人的行为控制范围，则可认定醉酒。采用这种标准的可取性在于：客观标准是针对所有人的通用标准，它顾忌到的是社会一般情况，因此一旦确立，人人都适用。采用这种一刀切式的客观标准也可以排除掉对于血液中酒精含量超标的行为人，由于其自身生理等方面的特殊原因导致其抗酒、耐酒的能力特别强，行为时的神志并不紊乱进而无法认定其醉酒的情形。一般标准的适用对象是一般情况，其并不适用于特殊情况，如血液中酒精含量并未超标的行为人，其行为时的神志已经絮乱的情形，适用一般标准的话就无法将其认定为醉酒，但采用主观标准，对行为人的辨认，控制能力进行评测，就可以很好地解决这一窘境，从而真正地兼顾到了特殊情况与一般情况，符合法律面前人人平等的原则。当然，也有学者会质疑采用主观标准去认定那些血液中酒精含量未超标的人醉酒与否这一做法是否有降低危险驾驶罪的入罪门槛之嫌。笔者认为，醉酒驾驶行为所产生的危害是巨大的，此次，刑法修正案（八）在危害未发生之前就将这种行为归入到刑法调整范围内，也是考虑到这类行为一旦产生危害结果，其危害结果的严重性是一般人能够预见得到的。故对醉酒驾驶行为的认定就是对免于发生危害结果的保障，倘若放松了醉酒的认定标准，那也就是放纵了危害结果的发生，故一个严谨的醉酒认定标准对于认定其是否构成危险驾驶罪是十分重要的。其次，血液酒精含量超标但神志仍然清楚的人与血液酒精含量未超标但神志不清的人相比，若两者都驾驶车辆在公路上行驶，按照常理推断，前者的危险性显然略小于后者。前者认定为了醉酒，而危险性较大的后者却不能认定为醉酒，如此操作显然无法体现刑法公平适用原则。故将主观认定标准作为客观标准的补充，旨在兼顾一般与特殊，解决在实践中出现的各类醉酒认定问题，做到最大化的公平公正。最后，在公安部发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定中对人体平衡试验做了相关规定，印证了在实际认定醉酒过程中，也应当考虑行为人自身的情况。综上，笔者认为，采用客观兼顾主观标准来认定醉酒是具有可行性的。

五、完善本罪的建议

（一）设立结果加重犯

刑法第一百三十三条之一的第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说当危险驾驶行为产生实害结果时，该罪就会与交通肇事罪、以危险方式危害公共安全罪之间产生想象竞合，择一重处理。想象竞合是指行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或者两个以上法益，触犯两个或两个以上罪名。笔者认为，这三罪之间还是有一定区别的。与交通肇事罪相比，危险驾驶罪系危险犯，前者是过失犯，显然两罪的主观方面并不相同。在交通肇事罪中将酒后驾车作为加重处罚情节，而危险驾驶罪所规制的是醉酒驾车行为，“醉酒驾车”不同于“酒后驾车”，“醉酒驾车”属于“酒后驾车”行为中危害程度更大的一类行为，故不能因为交通肇事罪的处罚较重而简单机械地将其适用于危险驾驶行为导致实害结果的情形。至于同样是危险犯的以危险方式危害公共安全罪，刑法对该罪的基本情形和结果加重情形分别以第一百十四条和第一百十五条做了详细规定，一旦出现危害结果，该罪最低刑为十年以上有期徒刑。如将危险驾驶行为导致的危害结果一并纳入到第一百十五条的调整范围，则会产生罪行与刑罚严重脱节的情形：危险驾驶未产生实害结果，判处拘役；产生实害结果，最低判处十年以上有期徒刑。综上，笔者认为，在危险驾驶罪中应当增设结果加重犯。成立结果加重犯，不要求行为人对加重结果具有故意，但根据责任注意的要求，行为人对加重结果必须具有预见可能性（过失）。如果行为人的危险驾驶行为确实造成重大危害结果，给社会造成的影响极其恶劣，才可以考虑与以危险方式危害公共安全罪择一重处罚。故对危险驾驶犯罪行为造成严重损害后果的情形在危险驾驶罪中规定出明确的量刑标准，这对于司法实践正确适用危险驾驶罪，处理危险驾驶罪与交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪的关系有着重要意义。

（二）前置行政处罚

对于醉酒驾驶行为，此次刑法并不要求情节恶劣，只要行为人喝醉了酒并驾驶车辆在道路上行驶就可构成危险驾驶罪。一旦承担刑事责任之后，对行为人今后工作生活所造成的影响是十分巨大的，如禁止报考公务员、岗位晋升歧视、贷款信用问题等。再反观行为人醉酒驾车行为，其虽能够明知这种行为的危害性，但对危害结果的发生是持否定态度的，主观恶性不大，如未发生危害结果，仅出现抽象的危险状态就运用刑法调整，难免有些法不容情的感觉。

纵览国外对醉酒驾驶行为的立法，新加波法律规定，酒后驾车初犯者将被罚款1000至5000新元，或入狱6个月以下；再犯者则被罚款3000至10000新元，并判入狱12个月以下；屡犯者则可被判支付高达3万新元罚款，并入狱3年。被判酒后驾车者即使没有造成车祸，也将被吊销驾照至少一年。美国法律规定，司机血液中酒精浓度超过0.06%时，无条件吊销其驾照。造成生命伤害的，可以定性为二级谋杀。英国法律规定，酗酒开车的初犯驾驶员，吊销驾照1年；在10年内若3次被判酒后驾车罪名成立，法院将对他的屡教不改判吊销驾驶证109年[7]。不难看出上述多国立法均以慎用刑罚的态度来处理初犯者，且我国刑法对非法采矿行为中也采用了类似的规定。故笔者建议对本罪设置一个行政处罚前置，即针对行为人第一次醉酒驾车行为，如未发生危害结果的情形，对其进行行政处罚，以示警示。如行为人今后改正错误，安全驾驶车辆，则就没有受刑事处罚的必要了；相反，行为人依然无法改正，将社会公共安危置之度外继续醉酒驾驶，说明其主观恶性极大，则就有必要对其进行刑事处罚。而对于竞速型危险驾驶行为的初犯者，如没有恶劣情节，笔者认为也可参照上述处罚规定。

综上所述，笔者提出以下立法建议：即在《刑法》第一百三十三条后增加一条，设危险驾驶罪：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，或者在道路上醉酒驾驶机动车，因而危及公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。初次行为尚未造成危害后果的，予以行政处罚，不以犯罪论处。

犯本条第一款罪，发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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