行为人在境外因毒品犯罪被判刑后在我国境内又犯运输毒品罪是否构成毒品再犯

 
    行为人在境外因毒品犯罪被判刑在我国境内又犯运输毒品罪的，是否构成毒品再犯，是我国1985年和1989年先后批准加入《麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》后出现的一个新情况。对此问题，我国刑法中没有明确规定，理论和实务界也鲜有论及。笔者认为，行为人在境外因毒品犯罪被判刑，在境内又犯运输毒品罪的，可以构成我国《刑法》第356条规定的毒品再犯。 

    一、我国参与缔结或加入并已对我国生效的国际条约，与国内法没有冲突的，可作为裁判依据使用 

    国际条约是由两个或两个以上国家缔结或加入并生效的关于政治、经济、贸易、法律、文化和军事等方面的相互间权利与义务的规范性文件，是国际法的重要形式，除条约外，还有公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文等。条约签订并生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，除了保留条款外，对各缔约或加入国家的国家机关和公民具有法律上的效力。经1972年3月 25日议定书修正的1961年3月 20日《麻醉品单一公约》第36条第2款第1项第3目和1971年2月21日《精神药物公约》第22条第2款第1项第3目均规定：“(毒品)犯罪行为在外国判定有案者应予计及，以确定是否累犯。”这表明，上述两个公约均要求各缔约国在不违背本国宪法及相关国内法的情况下，对在国外实施毒品犯罪受到处罚而又在本国实施毒品犯罪的，应确定为累犯。我国已于1985年和1989年先后批准加入《麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，故上述公约中关于累犯的规定，对我国司法实践亦具有法律效力。当然，在适用时，判断是否构成累犯(毒品再犯)以及如何适用法律条款，应当依照我国刑法的规定处理，并引用我国刑法的法律条文。 

    二、同时构成累犯和毒品再犯应单独适用毒品再犯条款 

    在我国刑法中，累犯分为一般累犯和特别累犯两种。所谓一般累犯即是刑法第65条规定的，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。所谓特别累犯是指对虽不符合上述一般累犯的构成要件，但刑法特别规定为累犯的情形。毒品再犯是我国特别累犯的一种。所谓毒品再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，又犯刑法第347条至第357条规定之罪的情形。可以构成毒品再犯的共涉及12个罪名。刑法关于毒品再犯规定，比《刑法》第61条关于累犯的规定更为严厉。主要体现在，1、构成毒品再犯的前罪和后罪之间没有期限限制，无论经过多长时间，只要符合法定条件都构成毒品再犯，而一般累犯则必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后“五年以内再犯罪”，超过五年则不构成一般累犯。2、毒品再犯对前罪和后罪所判处的刑种没有限制，而一般累犯则必须是前罪和后罪都必须“被判处有期徒刑以上刑罚”。可以看出，毒品再犯制度充分体现了我国严厉打击毒品犯罪的刑事政策。 

    司法实践中，对行为人同时构成累犯和毒品再犯是否应同时适用累犯和毒品再犯条款，做法并不统一。笔者认为，在这种情况下，应当直接适用毒品再犯条款，而不能同时引用累犯条款。累犯是刑法总则规定的普通条款，对刑法分则中的所有罪名是普遍适用的，而毒品再犯则属于特别条款，仅适用《刑法》第6章第7节的走私、贩卖、运输、制造毒品及相关罪名。按照特别条款优于一般条款的原则，应直接适用毒品再犯条款。从另外一个角度而言，无论是累犯条款还是毒品再犯条款，其本质都是同一的，都是对再次犯罪的人予以从重处罚的规定。对同一被告人的同一行为同时适用两个从重处罚条款，有重复评价之嫌。对此，最高人民法院2000年4月4日《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。 

    三、司法实务中如何确定行为人在境外涉毒犯罪的前科 

    从国际法层面上，1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第7条规定“按照本条规定，可为下列任何目的提出相互法律协助的请求：获取证据或个人证词；送达司法文件；执行搜查及扣押；检查物品和现场；提供情报和证物；提供有关文件及记录的原件或经证明的副本，其中，包括银行、财务、公司或营业记录；识别或追查收益、财产、工具或其他物品，以作为证据。”其后还有司法协助的实施程序和要求，同时该公约明确规定了司法协助必须遵循国家主权原则。我国全国人民代表大会于1989年批准加入该公约。我国《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助。”之后，最高人民法院和最高人民检察院以及公安机关就如何执行《刑事诉讼法》分别制定不解释、规则和规定，其中均有刑事司法协助的章节规定。公安部1998年5月14日公安部令第35号《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《规定》)第339条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作，我国缔结或者参加的国际条约和公安部签订的合作协议有规定的，按照条约和协议的规定办理，但是我国声明保留的条款除外，无相应条约和协议规定的，按照互惠原则通过外交途径或国际刑事警察组织进行。”第341条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、送达刑事诉讼文书、移交物证、书证和视听资料、引渡以及国际条约规定的其他刑事司法协助、警务合作事宜。”第345条规定：“公安部通过有关国际条约或者协议规定的联系途径或者外交途径，接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求。”第350条又规定：“地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请层报公安部审批。”最高人民法院和最高人民检察院对此均有类似的刑事司法协助规定。故而，倘若案件在侦查或起诉阶段，公安机关、人民检察院可以依照前述各自规定向相关缔约国提取有关证据。 

    从国内区际刑法层面上，我国目前有内地和香港、澳门等不同的独立区际法域。大陆与香港、澳门特别行政区之间的司法互助均有相应基本法予以确定。以香港特别行政区为例，香港基本法第95条规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这一规定较完整地涵盖了两地间建立司法互助关系的主体、途径、运作方式和内容等要素，也是两地间建立刑事司法互助关系之基本的法律依据。香港基本法第95条对刑事司法协助的内容并无特别限制，故凡是可以协助的司法事项，只要双方协商同意，均在准允之列。由于大陆和香港的这种协助关系属于国内的不同法域之间协助，不能适用国际刑事司法协助中的原则，但可以根据公共秩序保留原则予以适当限制。若请求协助的事项的执行将干预被请求方正在进行的调查起诉和审判活动，被请求方也可以推迟提供协助。在刑事司法协助的事项中，对于协助调查取证的条件和范围，协助的程序和方式，所取证据的效力，取证的费用等通过协商解决。 

    [作者简介] 

    张华，刑一庭审判长，审判员。 

    董玮，刑一庭助理审判员。 

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