未成年人犯罪问题

    “2006年解释”第1条明确界定了未成年人刑事案件的范围，强调行为人实施犯罪时年龄处于已满14周岁不满18周岁的状态，修正了“1995年解释”中“已满14周岁不满18周岁的人实施了法律规定的犯罪行为”的规定，以避免产生歧义。

    “2006年解释”相应修正“未成年人年龄没有查清而退回补充侦查”的过时规定，重新制定诉讼中刑事责任年龄的认定原则。该解释第4条第1款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查清的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”第2款规定：“相关证据足以证明被告人实施被指控犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应刑事责任年龄。”司法实务中，是否已满14周岁、16周岁、18周岁特殊年龄段的三个“临界点”，特别是对个别被告人因罪行极其严重而可能判处死刑的，其年龄是否已满18周岁，直接关系到死刑的可否适用，该条款解决了未成年人年龄处于刑事责任“临界点”时的法律适用问题。

    “2006年解释”第16条规定的缓刑条件为“对未成年罪犯符合《刑法》第72条第1款规定的，可以宣告缓刑”，还原了立法本意。同时，将原解释中“监护、帮教”由必要条件改为选择性条件，这是本解释修改的一大亮点。笔者认为，适用“2006年解释”第16条，必须符合“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”的法定条件，并且只要具有下列情形之一的，就应当宣告缓刑：(1)初次犯罪，(2)积极退赃或赔偿被害人经济损失。对于“初次犯罪”，与累犯、再犯相对应，可理解为未经人民法院裁判的犯罪人或行为。对于“积极退赃或赔偿被害人经济损失”，应考量其是否全部退赃或赔偿。(3)具备监护、帮教条件。该条规定还取消了与缓刑的法定适用条件相矛盾的限制条件。

    为便于司法操作，“2006年解释”第17条强化了免予刑事处罚的条件。该解释将“初犯、偶犯，罪行较轻”界定为“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”。在该条件之下，如有规定的六种情形之一，即(1)系又聋又哑的人或者盲人；(2)防卫过当或者避险过当；(3)犯罪预备、中止或者未遂；(4)共同犯罪中从犯、胁从犯；(5)犯罪后自首或者立功表现；(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，就应当适用《刑法》第37条规定，对被告人免予刑事处罚。该解释还将原有“犯罪后自首并有立功表现”修改为“犯罪后自首或者立功表现”，使并列条件被改为选择条件，扩大免予刑事处罚适用范围。

    该条同时取消了原引用的《刑法》第37条规定的“对免予刑事处分的，可予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者建议有关主管部门给予行政处分”。取消上述规定一是因为《刑法》第37条对此已作规定；二是“若干规定”规定了法庭对未成年人犯罪案件审判后另行教育的程序，所以庭审中可以对被告人依法进行教育。同时，《刑法》第37条所作的上述规定一般是针对成年罪犯被免予刑事处罚的情形而设置的。

    “2006年解释”第12条第1款规定沿用并吸取“1995年解释”的内容。对于该条第2款，该解释则作了同种和不同种行为的区分，即行为人在年满18周岁前后实施不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪适当给予从轻或者减轻处罚。

    “2006年解释”又一个亮点是第一次吸纳了准立法解释的内容。该解释第5条就是一个例证，规定已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，并定罪处罚。该条规定与全国人大常委会法制工作委员会《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》的内容是一致的。该答复意见虽不是立法解释，但在司法实务中有重要的参考作用。

    (1)涉及抢劫罪的罪与非罪及此罪与彼罪之认定

    该解释将“1995年解释”第2条第(2)项的规定区分成两个条文。第7条规定该年龄段的人使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，并将钱财限定为数量不大，同时，未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为犯罪。已满16岁不满18岁的人具有前款情形的，一般也不认为是犯罪。该条明确规定如有上述情形的，即不认为犯罪，从而厘清了“1995年解释”规定中“可以”的模糊概念。同时，第8条在原有的“以大欺小，以强凌弱”基础上，完善了寻衅滋事罪的犯罪构成，即出于以大欺小，以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

    (2)未成年人盗窃，但“情节显著轻微危害不大”的，不认为犯罪

    “2006年解释”第9条规定源于最高人民法院1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，且二者基本协调一致。该条阐释了未成年人实施盗窃行为被视为“情节显著轻微危害不大”的实质内涵：其一，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但盗窃行为未超过三次；其二，案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃；其三，具有下列情形之一的，系又聋又哑的人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。

    值得探讨的是，在适用中应如何理解“积极退赃”。笔者认为，赃款赃物被全部追缴的，可不再考虑“积极退赃”这一条件，但应当注意的是必须全部追缴在案。如果是部分追缴的，仍存在积极退赃的问题。另外，可从法律规定的“情节显著轻微危害不大”这一条件的实质内涵进行考量，同时结合该条如实供述的情况亦须是全部的事实，还可参考该条第2款“盗窃未遂或中止，可不认为犯罪”的规定，其实质亦包含了“危害不大”的涵义在内。

    该条第3款规定沿袭“盗窃解释”第1条第4项“偷拿自己家的财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理”的内容，取消“一般”的表述，且排除“确有追究刑事责任必要”的情形， 直接作“可不按犯罪处理”。其中，盗窃其他亲属财物的，必须以其他亲属要求不予追究为免罪处理的前提条件。

    (3)已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第269条规定行为的，不构成转化型抢劫罪

    “2006年解释”第10条规定对两个刑事责任年龄段的行为人如果犯同样的事实，由于产生了不同的危害后果，分别确定不同的罪名。该条两款之间是有内在关联的。其中，明确规定行为人的刑事责任年龄是《刑法》第269条转化型抢劫犯罪是否成立的关键所在。因为，已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任的年龄段，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，是不负刑事责任的。“2006年解释”将转化型抢劫罪的前提限制为必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体条件，所以，已满14周岁不满16周岁的人，如有《刑法》第269条转化型抢劫行为的，除造成重伤、死亡危害后果外，其余情形如同《刑法》第17条第2款规定八种行为之外的其他行为一样，是不负刑事责任的。此外，“2006年解释”第10条第2款规定，已满16周岁未满18周岁的人，如有《刑法》第269条转化型抢劫行为的，情节轻微，亦可不以犯罪处罚。此款规定再次体现了对未成年人宽宥的刑事政策。

    (4)对不满十六周岁的人偶与幼女发生性行为的司法解释引发争议实无必要

    “2006年解释”第6条的规定体现了对未成年人的平等和立体保护，与《未成年人保护法》的立法精神是相符的，但此规定一出立即在学界和实务界引起争论。有观点认为，该规定使幼女权利得不到司法全面的保护，并会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。其实，此条规定完全沿用了“1995年解释”第2条第3项中的相关内容，两个司法解释的内涵是一致的。对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性行为，大前提是构成犯罪，因为其符合“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论处，从重处罚”的立法本意，亦与相对刑事责任年龄阶段的人实施《刑法》第17条第2款规定的所要承担的刑事责任相符。考虑到司法实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性行为的情况比较复杂，从保护未成年人的角度考虑，对情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。

    “2006年解释”第13条作出明确规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。笔者认为，适用“罪行极其严重”时，除考虑其罪行外，还可考量是否还有多种其他法定的从重情节。只有存在累犯、再犯或其他特别严重情节等与从轻、减轻相对冲的逆向量刑情节时，才宜判处无期徒刑。在考虑所触犯的罪名外，同时还应考虑罪行是否极其严重及其犯罪动机或手段是否十分恶劣等情形。

    二、“2006年解释”的时间效力

    “2006年解释”第20条规定，本解释自公布之日起施行。1995年解释自本解释公布之日起不再执行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

    三、“2006年解释”尚值得探讨的若干问题

    笔者认为，“不敢正常到校学习、生活”情形，应该是有一段时间，而不是偶尔的一两天不到校。另外，被害人及家属提出转学或短期、长期休学等，都可作为前述情形看待。“不敢正常到校学习、生活”应与前者所说的“轻微伤以上”的危害后果相当，还应注意“等”危害后果的表述，该解释表示的不仅是前述两种危害后果，只要与其相当，亦同样可作危害后果看待。这样认定是比较妥当,具体内涵有待于司法实践经验的总结。另外，笔者认为，“随身携带的生活、学习用品”和“钱财数量不大”一般是相当的，如果确定一个绝对数量标准，那么，司法实务中很有可能在认定“随身携带的生活、学习用品”和“钱财数量不大”之间难以协调一致。最高人民法院宜对“随身携带的生活、学习用品”作进一步规范，对于钱财数量标准可比照“盗窃解释”确定一个幅度，并授权各高级人民法院结合本地区经济发展状况、并考虑社会治安状况，在幅度内分别确定本地区执行的标准。

    最高人民法院关于盗窃罪的司法解释第1条第(2)项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家文物为盗窃目标的，应当定罪处罚。从该规定可以看出，情节严重是对盗窃未遂是否以盗窃罪定罪处罚的必要条件。盗窃未遂，如果情节不严重，是不应以盗窃罪定罪的。该解释第9条第2款的表述在缺失“情节严重”的前提下，作“可不认为犯罪”的认定，含义是模糊的。也因为，盗窃未遂或中止一般不能定罪，而“可”有一般和特殊两种情况，有一个可认为或可不认为的酌定过程，在此再加上一个“可”字，文理上是难以说得通的。

    “2006年解释”第14条至第15条规定了对未成年被告人判处刑罚附加刑的适用范围和条件。其中，该第14条第2款的规定是对刑事法律的突破性规定。笔者认为，在对未成年罪犯的主刑给予从轻、减轻直至免除处罚的，附加刑当然亦应从轻判处，但如何从轻判处，法律并没有明文规定。刑法没有规定附加刑剥夺政治权利应如何从轻，只在附加刑剥夺政治权利减刑时规定了适用方法。同时，未成年人除享有言论、出版、集会、结社等权利外，一般也不享有《刑法》第54条规定的其他政治权利。再则，根据《刑法》第62条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的应当在法定刑的限度以内判处刑罚。如果一个未成年被告人因罪行极其严重而被判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身，而剥夺政治权利终身是确定的刑罚附加刑，再适用“2006年解释”第14条第2款规定则会很难从轻判处。

    对于“2006年解释”第17条 “未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”的规定，有观点认为，前述条文表述既不是法定刑，也不是宣告刑，而是一种过渡刑，即是刑事法官在尚未宣告判决之前，对案件裁量时的心证过程。笔者认为，该条文表述应该理解为宣告刑，而不是法定刑，抑或过渡刑。在司法适用中，该解释第17条是否包括法定刑在有期徒刑为三年以上罪名的案件，如抢劫、故意伤害致人重伤或者死亡、盗窃数额巨大或特别巨大等。有观点认为，该条列举的六种情况，绝大多数是法定从轻或减轻的量刑情节，最后鉴于未成年人等从轻或减轻情节因素，可能会将上述六种情形作为量刑情节予以考虑，故六种情形中的一种或多种实际上已作为一次法律评价而使用，倘若再作为“免处”的条件，则有违反“禁止重复评价”之嫌。笔者认为，对该解释第17条的理解，可从两方面综合考虑：首先，对可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，应当考量其所犯罪行。这里所说的罪行既包括法定刑在三年以下有期徒刑的案件，也包括法定刑可以在三年以上的案件。对于未成年人犯三年以下法定刑罪名的案件，未成年人本身就是从轻、减轻情节，故该条规定的六种情形是不存在上述所说的重复评价问题，而对于三年以上十年以下的案件就应遵循“禁止重复评价”原则或避免出现重复评价。如果作为减轻情节考虑，确实不应再作为适用免处的条件，但如果行为人同时具有多种从轻、减轻情节的，在减轻判处时适用其中一个即可。所以其余作免处条件并不存在重复评价的问题，因为具有两个法定从轻、减轻情节的，一般就应减轻处罚。同时，根据《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻处罚或者减轻处罚。实务中，对未成年被告人的年龄可分两个层面分析：已满14周岁不满16周岁的，量刑时一般可首先考虑减轻处罚，若另有多种法定或酌定从重情节的，可考虑从轻处罚，而不减轻处罚；已满16周岁不满18周岁的一般可先从轻处罚，若还有多种法定或酌定从轻以及或法定减轻情节的，则可直接考虑减轻处罚。其次，悔罪表现好，且确实不致再危害社会的。这种悔罪表现不应仅体现在被告人如实供述指控的事实上，其还应在行动上有弥补经济损失的行为。只有这样才能把危害结果降低到最低限度。综合分析上述条件之后，倘若有该规定的六种条件之一，应当适用《刑法》第37条规定，免予刑事处罚。而对部分法定刑较重的罪名和犯罪后果严重或者行为人年龄已接近成年的，可排除《刑法》第37条及解释第17条的适用，以防止免予刑事处罚适用上的“扩大化”。

    [作者简介]

    张华，刑一庭审判长。