论共同犯罪实行过限

    一、认定共同犯罪实行过限的前提和标准 

    (一)前提 

    认定共同犯罪实行过限的前提是：过限行为实施人参与了共同犯罪。 

    (二)标准 

    1、过限行为人参与实施了共同犯罪行为和过限犯罪行为两部分犯罪行为。 

    2、过限行为人参与实施的共同犯罪行为和过限犯罪行为都构成犯罪。 

    3、过限行为的实行时间是在共同犯罪行为实行过程中。在共同犯罪行为实行完毕后，共同犯罪部分实行人另行实施的犯罪行为不是实行过限。 

    4、共同犯罪行为所造成的后果不存在实行过限。如甲因与丙之间存在过节，遂叫好友乙去教训丙，让乙“砍掉丙一条腿，让他知道厉害”，结果乙砍了丙一条腿，丙因失血性休克而死亡。在此案中，甲、乙共同故意伤害丙致丙死亡，丙死亡的后果应由两人共同承担责任，而不能认定是乙实行过限，因为该后果是从属于共同犯罪行为的，在我国刑法理论与司法实践中，均只有量刑上的意义，而无定罪上的意义。 

    二、认定实行过限的几种情形 

    (一)共同实行中过限的认定 

    在共同实行犯的情况下，甲乙两人共同实行犯罪，如果甲实施了超出预谋的犯罪行为，对此，乙不负刑事责任，而应由甲本人对过限行为承担刑事责任。例如，甲、乙两人共谋入室盗窃，由甲入室实施盗窃，乙在外望风。甲入室盗窃得手后，在乙不知情的情况下还对室内妇女实施强奸。甲、乙构成共同盗窃，甲强奸的行为属实行过限，应单独另定强奸罪，而乙因对甲的强奸行为全然不知，所以对甲的强奸行为不负刑事责任。 

    以上是比较典型的实行过限，一般在认定上不会发生问题。但在一些较为复杂的案件中，认定共同实行犯是否应对实行过限行为承担责任的时候，必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情。在一般情况下，如果根本不知情，就谈不上对该犯罪行为具有罪过，那么该犯罪行为属于实行过限，不知情的实行犯对此不负刑事责任。如果共同实行犯是知情的，表明其主观上对该临时起意的犯罪行为是容忍的，尽管没有亲手实行，但对该犯罪行为也具有罪过，该犯罪行为就不属于实行过限，共同实行犯也应共同承担刑事责任。 

    (二)非共同实行中过限的认定 

    1、超出组织犯故意的过限的认定 

    组织犯是指组织他人实行犯罪的人。组织犯应在组织故意的范围内，对在其组织、领导下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。在集团犯罪的情况下，犯罪集团中的组织犯虽然只是进行指挥、策划，而没有参与具体犯罪的实行，仍应对事前预谋的犯罪行为承担刑事责任。但如果犯罪集团中的个别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团犯罪活动计划的范围，就应当客观认定为个别成员实行过限，由这个成员单独负责，组织犯对此不承担法律责任。例如，某盗窃集团的组织犯甲指使其手下的乙、丙、丁进行盗窃。在一次盗窃活动中，乙、丙、丁三人又轮奸了一个妇女。因为该轮奸行为超出了犯罪集团的预谋，甲对此行为并不知情，该行为应属实行过限，甲因此对该行为不负刑事责任。 

    2、超出教唆犯故意的过限的认定 

    (1)明确性教唆，是指教唆犯明确教唆他人实施特定的犯罪，其特点是对犯罪的具体目标、方法、危害程度等都有比较明确的意思表示。在这种教唆犯罪中，如果被教唆者所实施的行为与教唆犯的教唆内容不一致，那么可以认为被教唆者所实施的行为属于实行过限。例如：甲教唆乙到丙家，将丙的财物偷走，就是一个典型的明确性教唆，如果之后乙并没有去盗窃丙的财物，而是将丙殴打至轻伤，则乙的行为明显超出了甲的教唆范围，应认定为属于实行过限；甲对乙伤害丙的行为，不应承担刑事责任。 

    (2)概然性教唆，是指教唆犯教唆他人犯罪的内容较为概括，不够明确，甚至很不明确。在共同犯罪案件中，如果教唆犯的教唆属于概然性教唆，那么无论被教唆者接受教唆后实施了何种犯罪，只要没有明显超出教唆范围，都不应视为实行过限。例如：甲成年后无所事事，靠父母收入生活，经济拮据，朋友乙对甲说“你这样还不如去偷、去抢、去骗呢”，并教甲如何偷、抢、骗，甲于是去诈骗他人钱财，构成犯罪。乙教唆甲可以采用违法手段去弄钱，但未明确指使甲用何种手段，乙这种教唆行为就是一种概然性教唆。因为这既可以理解为是教唆盗窃，也可以理解为是教唆抢劫或教唆诈骗等等。相应的，被教唆者在接受教唆后，无论是去盗窃，还是去抢(抢劫或抢夺)，均不能认为是实行过限。 

    (3)选择性教唆，是指教唆犯的教唆具有让被教唆人在几种犯罪行为之间进行选择的空间。在选择性教唆的情况下，被教唆者只要在被选择的范围内实施犯罪行为，就不发生实行过限问题；反之，如果被教唆者所实施的犯罪并不在教唆犯所教唆的几种可供选择的犯罪之中，则属于实行过限。例如：乙和丙不和，甲教唆乙：“你可以烧了丙的屋子，或者在丙家承包的鱼塘里投毒，给丙一点颜色看看。”甲的教唆就属于选择性教唆。如果之后乙烧毁了丙的屋子，或者向丙家鱼塘投毒，或者既烧了丙的屋子又向丙家鱼塘投毒，都无所谓实行过限，甲应在乙所具体选择实施的犯罪范围内，承担与乙共同犯罪的罪责；若乙既未烧丙的屋子，也没有向丙家鱼塘投毒，而是绑架了丙的儿子，那么乙绑架丙儿子的行为属于实行过限，不能要求甲对乙绑架的行为承担刑事责任。 

    3、超出帮助犯故意的过限的认定 

    (1)被帮助的人在实施过限行为时没有利用帮助犯所提供的帮助  

    例如：甲是丙女家保姆，与丈夫乙共谋由乙趁丙家没人去盗窃财物，甲为此偷配了丙家的钥匙。某日下午，甲见丙家没人，并打电话告知乙“丙家没人”。乙持钥匙前往丙家，先敲门确认丙家是否有人，恰丙回家取物，开门见保姆的丈夫来即热情邀请其进内坐坐，乙见家中仅丙一人，杀死了丙并劫走财物。在这种情况下，甲只能承担共同盗窃的刑事责任，而乙抢劫并杀死丙的行为与甲的帮助无关，甲对于乙抢劫和杀人的过限行为不负刑事责任。 

    (2)被帮助的人在实施过限行为时利用了帮助犯所提供的帮助， 

    如前述案例，乙持钥匙至丙家，确认丙家没人开门入室，在寻找财物过程中，适逢丙回家取物，见保姆丈夫一人在其家中感觉奇怪，乙见丙怀疑遂将丙杀死，并劫走财物。在此情况下，乙实行了超出甲的帮助故意范围的犯罪行为。在实行这种行为时，尽管作为被帮助的人的乙利用了帮助犯甲提供的帮助，但因其杀人并抢劫的行为超出了甲帮助故意的范围，属于实行过限，作为帮助犯的甲对于被帮助人乙杀人并抢劫的过限行为亦不负刑事责任，而只能承担共同盗窃的责任。 

    (三)不同犯罪形态过限的认定 

    1、概括故意共同犯罪实行过限的认定 

    从司法实践的情况看，共同犯罪人之间的犯罪故意，既有明确具体的犯罪故意，又有一些模糊的概括性犯罪故意。由于实行过限认定的基本标准在于是否超出共同故意以及由此引发的超出共同故意的实行过限行为。因此，在共同犯罪故意不甚明确的情况下，实行过限的界定就会存在争议。实践中较为典型的例子，就是聚众斗殴中实行过限的认定。 

    有观点认为，聚众斗殴犯罪中实行过限的情况通常表现为两种：一是共同实行犯明显超出了教唆、纠集者的故意范围；二是在共同实行斗殴中，某人明显加重打击强度，造成他人重伤、死亡后果。应当说，上述两条标准对于准确认定实行过限具有参考价值，但实际情况有时是较为复杂的。例如，某甲纠集乙、丙两人教训某丁，3人共同徒手殴打丁。在殴打过程中，丙拾起路边的铁棒敲打丁，致其重伤。在该案中对丙的行为能否认定为实行过限就有分歧。一种观点认为，丙的行为不应认定为实行过限，甲、乙、丙三人应对聚众斗殴致人重伤共同承担刑事责任。因为甲纠集乙、丙教训丁，其犯罪故意是较为模糊的，教训既可以是口头的，也可以是一般的殴打，但也不排除猛烈的、致人重伤、死亡的教训，即其犯罪故意是较为概括的。第二种观点认为，甲纠集乙、丙殴打丁是徒手殴打，丙在殴打过程中持铁棒敲打丁，超出了共同犯罪故意的内容，应认定为实行过限。笔者认为，在概括性故意共同犯罪案件中，只要各共同犯罪人行为的基本方式与性质一致，各共同犯罪人均应对犯罪结果负责，而不应认定为某人的行为属实行过限。以上述案例为例，甲、乙、丙三人的犯罪故意是采用殴打的方式教训丁，丙用铁棒殴打其行为性质仍属殴打范畴(聚众斗殴包括持械聚众斗殴)，且在丙用铁棒敲打丁的过程中，甲、乙两人也处在殴打丁的过程中，即使存在甲劝阻丙的情况，只要客观上造成了丁重伤的结果，仍应认定为共同犯罪的既遂。根据共同犯罪刑事责任的一般原理，甲、乙、丙应对共同犯罪结果负责。当然，其中丙的罪责重一些。因此，对于概括性犯罪故意，只要各共同犯罪行为人的行为方式未明显超越犯罪故意的范围，就应共同对所发生的犯罪结果负责，而排除实行过限的成立。 

    2、共同犯罪故意转化实行过限的认定 

    犯罪故意转化是犯罪过程中可能出现的情形。在单独犯罪中，故意转化的，应以转化了的犯罪故意的性质决定应定的罪名。在共同犯罪中，个别共犯犯罪故意转化是否应当认定为实行过限，在实践中也存在争议。一种观点认为，共同犯罪中个别共同犯罪人犯罪故意转化，并由此构成其他严重犯罪的，应认定为实行过限。另一种观点认为，共同犯罪中个别共犯犯意转化，是否认定为实行过限应区分情况分别认定。笔者认为，第二种观点比较符合实际情况。共同犯罪中个别共犯犯意转化不应一概视为实行过限。例如，甲、乙两人共谋入室盗窃，由甲入室实施盗窃，乙在外望风。甲入室盗窃得手后，在乙不知情的情况下还对室内妇女实施强奸。甲、乙构成共同盗窃，甲强奸行为属实行过限，应单独另定强奸罪。但是，如果甲在盗窃后实施强奸过程中，被强奸的妇女大声呼叫，乙在外知道甲在实施强奸，仍为其望风把守，事后甲也告知乙其盗窃后的强奸行为。对此，甲的强奸行为虽然原系共同故意的转化，但因乙知情而望风把守，因此，不应将甲的强奸行为认定为实行过限，而应认定甲、乙共同构成盗窃罪、强奸罪。 

    3、临时起意的共同犯罪中的实行过限 

    所谓共同犯罪过程中临时起意的共同犯罪行为，是指共同犯罪人预谋犯甲罪，在实行甲罪的过程中，临时起意共犯乙罪。在这种情况下，应由各实行犯共同承担刑事责任。例如，甲乙共同入室盗窃，甲入里屋，乙在外屋，甲见床上有一妇女，就对该妇女进行强奸。乙在外屋闻声后进入内屋，也强奸了该妇女。甲乙共谋是犯盗窃罪，但在犯盗窃罪过程中临时起意共犯强奸罪。该强奸罪虽然是超出原先共谋范围的，但是两人共同实行，因此不存在实行过限的问题，甲乙两人均应对临时起意的强奸行为承担刑事责任。 

    在前述案例中，其他实行犯实际参与实行了临时起意的强奸行为，因此应对临时起意的强奸行为共同承担刑事责任，对甲、乙均应以盗窃、强奸两罪并罚予以惩处。 

    过限行为与临时起意的共同犯罪行为都是独立于共谋本罪之外的另一个犯罪构成，行为人主观方面均具有临时起意的特点。但两者实行的主体不同，过限行为的实施者是本罪实施主体中的部分实行犯；而临时起意的共同犯罪的实施者是本罪的全部实行犯。因此，临时起意的共同犯罪应由全部实行犯共同承担责任。如果共同犯罪中的部分实行犯临时起意实施了超出共谋范围的行为，而其他实行犯对此不知情，那么实施了超出共谋范围行为的这部分实行犯成立实行过限。 

    但是，如果共同犯罪中的部分实行犯临时起意实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他实行犯对此虽然知情，但并未参与，在此情况下，对于临时起意实施的犯罪行为能否认定实行过限呢？ 

    笔者认为，如果部分实行犯临时起意实施了超出原共谋范围的犯罪行为，只要其他成员当时是知情的，即使未实际参与，但也会构成共同犯意的扩大。一般不认为实行过限，临时起意部分的犯罪亦构成共同犯罪。 

    4、实行过限与部分共犯共谋而未实行的共同犯罪 

    根据共同犯罪的成立要件之要求，共同犯罪的成立，既要有共同犯罪故意，又要具备共同的犯罪行为。关于共谋而未实行是否构成共同犯罪，我国刑法学界有两种截然不同的见解：一种意见认为，共谋不是共同犯罪行为。共谋而未实行，缺乏共同犯罪行为，因此不能构成共同犯罪。例如：甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同下手将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙虽然有共同杀丙的故意，但缺乏共同行为。甲应单独构成杀人罪的既遂，乙参与密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。另一种意见认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，而把甲、乙共谋杀丙的行为视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的、以外的行为。 

    笔者认为，由于共谋而未实行者主观上对共谋而未实行的犯罪是知悉的，客观上参与了共谋这一犯罪预备行为，虽因主观或客观原因其未能实际参与实行，但因其亦未对其他实行者实施任何的劝阻或制止其犯罪的行为，反映出其对其他实行者的犯罪行为主观上呈认知态度，因此要共同承担刑事责任。但若共同犯罪中的实行者，在实施犯罪时还实施了超出共同犯罪预谋范围的行为，如果未参与实行的共犯对此不知悉，则应客观认定该实行犯实行过限，未参与实行者对实行过限的行为不承担刑事责任。 

    需要注意的是，实行过限与共谋而未实行虽然都由共谋本罪中的部分实行犯实施，但实行过限行为独立于本罪行为，实际是本罪的过剩行为，而共谋未实行实际包括在本罪行为之中，是本罪的预备行为，两者参与犯罪的程度不同；共谋而未实行无实际的实行行为，而实行过限一般具有两个以上的实行行为；过限行为是因实行者的主观因素而实施，而实行者共谋未参与实行可以是实行者的主观决定、也可能是客观条件的限制。 

    [作者简介] 

    郭寅，刑一庭助理审判员。 

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