使用假身份证转网是否构成犯罪

 [案情]

    公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。

    被告人：金亮勇，男，41岁，无业。

    被告人：宋海伟，男，35岁，无业。

    被告人：徐斌，男，31岁，无业。

    被告人：顾晓，男，25岁，无业。

    被告人：周磊，男，26岁，上海大有通信责任有限公司上海分公司职员。

    被告人：贺健，男，31岁，无业。

    被告人：宋星伟，男，42岁，上海美的日用化学品厂职工。

    被告人：金康，男，28岁，无业。

    被告人：李秋生，男，39岁，新疆维吾尔自治区阜康县阜北农场职工。

    1997年9月下旬，被告人贺健、金亮勇、宋海伟、徐斌共同出资向被告人周磊租借本市海宁路515号店面柜台无证经营移动电话，并聘用被告人宋星伟为营业员。同年10月初，贺健、金亮勇、宋海伟、徐斌在海宁路515号共谋利用上海市长途电信局(以下简称“长信局”)办理移动电话异地、异网转入上海市长途电信局邮电网（以下简称“139网”）免收初装费和开户费的机会，伪造中国联合通信有限公司邮电网（以下简称“130网”）的凭证，为非130网的移动电话用户转入139网，牟取非法利益，并进行了分工。宋海伟通过他人雇佣金康打印假凭证。1997年10月至1998年1月，贺健、金亮勇、宋海伟、徐斌、宋星伟等人先后在海宁路515号等处，伪造130网凭证出售，并用伪造的凭证代用户或陪同用户至长信局办理130网转入139网手续。其间，被告人金亮勇、宋海伟、金康参与用假凭证为移动电话用户转网161台，非法牟利人民币17万余元；贺健参与为移动电话用户转网44台，牟利人民币4.6万余元；徐斌参与38台，牟利人民币4万余元，宋星伟参与139台，牟利人民币14.7万余元；顾晓参与10台，牟利人民币1万余元；周磊参与12台，牟利人民币1.2万余元；李秋生受指使参与为中国青年旅行社上海汽车服务公司(以下简称“中青旅上汽公司”)转网39台，非法牟利人民币4.1万余元。以上被告人用假凭证为移动电话用户转网，致国家邮电部门每台少收移动电话初装费和开户费人民币2200元，共计人民币30余万元。

    上海市黄浦区人民检察院指控贺健等九名被告人以非法占有为目的，利用长信局为移动电话用户办理异地、异网转网业务的机会，伪造130网入网凭证及电信计费帐单，虚构用户已入130网的事实，使国家应对移动电话用户收取的初装费、开户费受到侵犯，依法已构成诈骗罪，诈骗金额为国家邮电部门少收的移动电话初装费和开户费，共计人民币30余万元。

[审判]

    一审法院经审理认为，贺健等九名被告人采用欺骗手段非法占有对初装费、开户费的使用、处分权，并实际对该财产进行了占有和处分，其性质属于骗取应由国家收取的初装费和开户费，其行为符合诈骗罪的本质特征。根据有关部门出具的合法有效的价格证明，初装费、开户费的数额应以每台人民币2200元计算。金亮勇、宋海伟、宋星伟、金康参与诈骗数额特别巨大，贺健、徐斌、李秋生参与诈骗数额巨大，顾晓、周磊参与诈骗数额较大。贺健、金亮勇、宋海伟事先共谋，按分工实施犯罪，并按出资额分取赃款，在共同犯罪中起了积极、主要的作用，徐斌、顾晓、周磊在各自参与的共同犯罪中也起了主要作用，系主犯；被告人宋星伟任营业员、金康受雇打印假凭证、李秋生到海宁路515号送取资料和假凭证，当时均已明知金亮勇等人在用假凭证办理入网，骗取钱财，但仍帮助金亮勇等人实施犯罪，故三人在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯；检察院指控被告人犯诈骗罪事实清楚，证据合法有效。据此以诈骗罪分别判处被告人贺健有期徒刑5年，罚金人民币2万元；判处金亮勇有期徒刑10年，罚金人民币3万元，剥夺政治权利1年；判处宋海伟有期徒刑10年，罚金人民币3万元，剥夺政治权利1年；判处徐斌有期徒刑4年，罚金人民币2万元；判处宋星伟有期徒刑3年，宣告缓刑4年，罚金人民币1万元；判处顾晓有期徒刑1年6个月，罚金人民币5000元；判处周磊有期徒刑1年6个月，罚金人民币5000元； 判处金康有期徒刑3年，宣告缓刑3年，罚金人民币5000元；判处李秋生有期徒刑1年，宣告缓刑1年，罚金人民币2000元；被告人违法所得责令退赔，返还上海市长途电信局；犯罪工具予以没收。

    一审判决后，被告人金亮勇、宋海伟、徐斌、顾晓、周磊上诉提出，他们没有参与诈骗，只是将伪造的130网凭证卖给“黄牛”，或购买假凭证，再把假凭证卖给移动电话用户，或居间介绍转网，从中拿回扣。一审认定诈骗证据不足，且认定的诈骗数额与事实不符；被告人顾晓、周磊提出，他们的行为不是诈骗，情节也显著轻微，一审认定他们为主犯没有法律依据，量刑过重；贺健提出，其参与后不久又退出，实际所得仅人民币5000余元，一审判决认定其诈骗人民币9万余元与事实不符。被告人还提出，他们的共同故意是占有出售伪造凭证的钱，而非占有长信局应向用户收取的初装费和开户费。客观上，他们是为用户转网而不是入网，转网费只需人民币410元。一审判决把入网价格算在转网上，以人民币2200元的入网费予以认定，既不合理，也无任何事实和法律依据。

    上海市人民检察院第二分院认为，本案犯罪侵害的对象是国家所有并具有经济价值的无形资产，原审认定本案九名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。

    二审法院经审理认为，本案被告人共谋决定伪造和买卖假凭证，或者用假凭证为用户转网，其行为都是诈骗犯罪行为的组成部分，只要被告人参与实施了其中的一种行为，且参与数额达到了较大的程度，就构成了诈骗犯罪。故被告人上诉关于本案不构成诈骗罪的辩解缺乏依据。但一审认定被告人骗取了应由国家收取的初装费和开户费并予以处分，且以每台人民币2200元认定被告人骗取国家邮电部门少收的移动电话初装费和开户费等无事实依据。本案应以被告人参与从移动电话用户处获取的实际非法所得作为认定诈骗数额的依据，并结合被告人的行为对国家造成的经济损失及定罪量刑。一审判决按每台人民币2200元追缴犯罪所得，并发还长信局，使本来应由用户承担的向长信局缴费的义务因被告人向长信局全额退赔而被免除了，这种被告人犯罪受处罚，用户成为不当得利者的审判结果，有悖法律和逻辑，依法应予纠正。本案是一起在合伙无证经营移动电话的过程中，因贪图暴利而起意的共同犯罪，被告人金亮勇、宋海伟、贺健、徐斌系在经营中伪造凭证牟利或直接参与本案犯罪的经营合伙人，对于本案犯罪起了主要作用，是主犯；宋星伟、金康、李秋生系从犯；被告人顾晓、周磊出于投机牟利的动机，在无证经营移动电话中为用户转网，没有直接参与伪造凭证，对于诈骗的结果也没有起决定作用，因而不是主犯，其在共同犯罪中的地位和作用处于主犯和从犯之间，应根据其实际参与的数额及其在犯罪中的地位、作用和犯罪情节确定其刑事责任。据此，二审法院依法撤销一审法院对被告人量刑及追缴赃款的判决，以诈骗罪判处被告人金亮勇有期徒刑6年，罚金人民币2万元；判处被告人宋海伟有期徒刑6年，罚金人民币2万元；判处被告人徐斌有期徒刑1年6个月，罚金人民币4000元；判处被告人顾晓拘役6个月，罚金人民币2000元；判处被告人周磊拘役6个月，罚金人民币2500元；判处被告人贺健有期徒刑2年，罚金人民币5000元；判处被告人宋星伟有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币4000元；判处被告人金康有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币5000元；判处被告人李秋生拘役6个月，缓刑6个月，罚金人民币1000元；被告人违法所得予以追缴。

[评析]

    本案是一起新类型的诈骗犯罪案件，本案需要解决：

    一、被告人的行为是否构成诈骗犯罪。本案被告人以非法牟利为目的，伪造130网凭证出售给他人，或虚构内部优惠价的事实，骗取移动电话用户信任，用伪造的130网凭证为要求入139网的移动电话用户办理转入139网的手续，向用户收取入网费，牟取非法利益，这是诈骗犯罪的一个完整过程。无论是伪造假凭证、出售凭证还是用假凭证为用户转网都是诈骗犯罪行为系统的组成部分，本案被告人只要参与实施了其中一个或几个犯罪行为，且达到了一定数额，就构成了诈骗犯罪。

    二、被告人诈骗对象和诈骗数额的认定。被告人诈骗的对象究竟是移动电话用户还是“长信局”，这是本案争议的焦点，也是正确认定诈骗数额的基础。通过揭示被害人经济损失与被告人非法所得之间有否直接和内在的联系可以正确认识本案诈骗犯罪的对象。本案被告人伪造凭证出售，或为移动电话用户办理转入139网的手续的行为导致了两个结果，一是使长信局与移动电话用户建立了一种彼此都存在误解的合同关系，二是被告人从用户处获得了用户支付的入网费。长信局与移动电话用户之间所订立的139网使用合同不是双方的真实意思表示，应属无效民事行为。用户在受蒙骗的情况下把本来应当付给长信局的入网费付给了被告人，被告人在直接以用户的名义为用户转入139网之前，就非法占有了该笔费用，显然，被告人的行为是从用户处骗得入网费，而非直接从长信局骗得入网费，更不是在取得139网的使用权后再转手卖给用户。诈骗犯罪的对象、行为人的主观目的和所实施的行为，都直接指向被骗人的财产。犯罪的结果，是非法占有了被骗人的财产，侵害了刑法保护的社会财产关系。被告人的非法所得来源于用户支付的费用，其非法所得数额也仅限于用户支付的费用，而与国家遭受的经济损失没有等量关系，国家的损失不等于被告人的非法所得。因此，被告人诈骗的对象只能是转网的用户而非长信局。而对于诈骗数额的认定，也只能以被告人实际诈骗所得进行计算。二审法院通过揭示被害人的经济损失与被告人的非法所得之间的关系，正确认定本案诈骗犯罪的对象和犯罪数额，纠正了一审法院错误认定。

    三、对共同犯罪中主、从犯的认定及量刑上的从轻情节。二审法院按照实事求是的原则，纠正了一审法院“非主即从”思想指导下对主从犯的认定，根据各被告人在犯罪中的实际参与数额和犯罪中的地位、作用，既不认定被告人顾晓和周磊为主犯，也不认定为从犯。在量刑上，考虑到本案发生在无证经营活动中，被告人的动机是投机取巧获取暴利，其主观方面与不计后果蓄意诈骗钱财的故意犯罪尚有一定区别，主观恶性相对较轻，故依照罪刑相适应的原则在量刑上对被告人酌情予以从轻。

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