非特定身份的人不能构成保险诈骗罪的间接正犯

抗诉机关(原公诉机关)上海市普陀区人民检察院

上诉人(原审被告人)黄杨花

上诉人(原审被告人)阎峰

原审被告人林志鸿

被告人黄杨花系上海明虹投资有限公司(以下简称明虹公司)的股东。明虹公司车辆的维修、保养、保险等相关事宜委托上海人民企业集团物业管理有限公司(以下简称人民企业物业公司)管理，其中明虹公司所有的牌号为沪DT4108的佳美轿车于2008年1月已由人民企业物业公司向中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)进行投保，投保人和被保险人均为人民企业物业公司。

2008年4月4日19时许，黄杨花的丈夫倪立秋驾驶沪DT4108佳美轿车在温州市苍南县与停靠在路边的浙CF3696大客车相撞。接警民警赶至现场，倪立秋已弃车逃离。同月9日，黄杨花至苍南县交通警察大队要求交警部门出具事故认定书。苍南县交警大队认为：肇事驾驶员弃车逃离现场有酒后驾车嫌疑，应负事故全部责任。同年5月14日，在交警陈孟声的主持下，事故双方签订了协议书，由倪立秋赔偿对方人民币6000元，并在协议书中约定，双方对该事故不作任何保险赔偿。

2008年4月中旬，人民企业物业公司总经理沈磊向时任该公司车队长的被告人林志鸿询问，沪DT4108轿车在温州市发生交通事故，能否办理理赔。因人民企业物业公司的车辆维修、保养、保险理赔等事宜均委托由被告人阎锋任经理的上海粤海汽车配件修理部(以下简称粤海修理部)负责，故林志鸿打电话给阎锋，告知公司一辆佳美轿车在外地发生交通事故，向其咨询理赔事宜。阎锋明确告知林志鸿，需当地公安机关出具事故认定书并在48小时内向保险公司报案。

2008年5月中旬，被告人黄杨花打电话给温州市平阳县雨田集团有限公司(以下简称雨田公司)的章烈和，称明虹公司有一辆车在平阳县海滩围垦工地发生交通事故，让章烈和与平阳县交通警察大队联系。章烈和遂与平阳县交警大队二中队队长苏发联系，要求帮忙出具事故认定书。同年5月19日，黄杨花指使王怀传(另案处理)携带由其提供的沪DT4108车辆行驶证、保单及本人的驾驶证，与章烈和一起前往交警大队二中队，后由协警根据王怀传口述出具了交通事故认定书，认定王怀传于2008年5月19日19时许驾驶沪DT4108轿车在平阳县海滩围垦工地与该工地上一废弃的压路机相撞，致轿车车头部位受损。

2008年5月21日，被告人林志鸿、阎锋赶至雨田公司，被告人黄杨花将车辆行驶证、驾驶证复印件、保单及王怀传从平阳县交警大队领来的交通事故认定书、伪造的事故现场照片交林志鸿、阎锋查阅，阎锋向平安保险公司报案，称投保车辆沪DT4108佳美轿车于2008年5月19日19时许在平阳县发生单车事故。当晚黄杨花、林志鸿、阎锋同车返回上海。

2008年5月23日，沪DT4108轿车被运至粤海修理部。被告人林志鸿向被告人阎锋提供了人民企业物业公司委托书，全权委托阎锋办理车辆理赔手续，在保险公司确定该车的理赔款为16.8万元后，林志鸿通知阎锋，不用修理直接将车带牌出售，并提供了明虹公司的企业代码证、IC卡等该车的证明材料。阎锋遂以8.5万元的价格将该车出售给他人。同年8月初，阎锋向平安保险公司上海分公司申请理赔，保险公司在向王怀传等人调查后，于同年9月8日将理赔款16.8万元转账至被告人指定账户。

上海市普陀区人民检察院指控被告人黄杨花的行为构成保险诈骗罪、职务侵占罪，指控被告人林志鸿、阎锋的行为构成保险诈骗罪。

【审 判】

上海市普陀区人民法院认为，被告人黄杨花与林志鸿、阎锋结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。本案实施诈骗行为的主体是黄杨花、林志鸿、阎锋，均非保险合同的投保人或者被保险人，其行为不符合保险诈骗罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控三名被告人构成保险诈骗罪的定性不当；公诉机关指控黄杨花擅自将佳美轿车予以出售的证据不足。此外，在共同诈骗犯罪中，黄杨花起主要作用，系主犯；林志鸿、阎锋起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林志鸿、阎锋有自首情节，到案后自愿认罪，依法均可从轻处罚，并可以适用缓刑。据此，一审以诈骗罪分别判处黄杨花有期徒刑五年，并处罚金1万元；判处林志鸿、阎锋各有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；赃款依法追缴发还被害单位平安保险公司。

一审宣判后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。该院认为：被告人黄杨花指使他人伪造交通事故现场、骗领交通事故认定书，并冒用投保人、被保险人名义向保险公司进行保险理赔，保险公司基于保险理赔而被骗钱款。黄杨花的行为符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪；黄杨花擅自将公司交其保管的车辆出售后侵吞钱款，其行为构成职务侵占罪。原判在定性、事实认定以及适用法律上存在错误。上海市人民检察院第二分院支持抗诉，建议上海市第二中级人民依法纠正。上诉人黄杨花及其辩护人认为：本案系具有投保人、被保险人身份的人民企业物业公司决定并安排工作人员林志鸿指使阎锋实施诈骗，根据特别法优于普通法的原则，应定性为保险诈骗罪。黄杨花在保险诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议二审对黄杨花减轻处罚；公诉机关指控黄杨花擅自出售明虹公司车辆并侵吞卖车款的证据不足，黄杨花不构成职务侵占罪。

上海市第二中级人民法院经审理后认为，黄杨花与林志鸿、阎锋结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三名被告人均不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。林志鸿参与骗取保险金的行为，并非由人民企业物业公司决策机构决定或由其负责人员决定，并不能代表人民企业物业公司的意志，不能认定作为投保人、被保险人的人民企业物业公司参与保险诈骗，构成保险诈骗罪。检察机关指控黄杨花擅自将明虹公司所有车辆出售后的钱款非法占为己有的证据不足。原判认定上诉人黄杨花、阎锋、原审被告人林志鸿犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，二审裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

【评 析】

本案的主要争议焦点在于对不具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施骗取保险理赔款的行为如何定性。检察机关和上诉人黄杨花及其辩护人均认为黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪，但理由又不同。检察机关认为黄杨花等人构成保险诈骗罪的理由在于，黄杨花等人利用作为投保人、被保险人的人民企业物业公司对黄杨花等人故意制造的虚假保险事故不知情，冒用该公司名义，骗取保险理赔款，符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪。黄杨花及其辩护人则认为，本案系作为投保人、被保险人的人民企业物业公司实施的单位犯罪，黄杨花作为共犯参与其中，且在共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，故对黄杨花应以保险诈骗罪的从犯论处。本文针对这两个问题作如下探讨。

一、非保险诈骗罪的特定主体不能成为保险诈骗罪的间接正犯

间接正犯，也称间接实行犯，是利用他人实施构成要件行为的正犯形态。间接正犯是大陆法系刑法中的概念，虽然在我国刑法条文和司法解释中尚未使用这一术语，但其早已进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。因此，对于一般间接正犯的把握难度还不算大，但是对于身份犯，无身份者能否通过有身份者成为身法犯的间接正犯呢？目前理论界对此争论很大，实践部门的认识也并不统一。刑法理论上主要有三种观点：一是肯定说，认为一切犯罪都可以成立间接正犯，若没有身份的人，利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件，没有这种身份就与要件不合，因此利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身不能成立该罪。三是折衷说，认为判断真正身份犯能否成立间接正犯的标准在于能力犯与义务犯的区别。无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中。

笔者赞同折衷说的观点。理由如下：第一，在上述三种学说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围。例如，按照肯定说的观点，非国家工作人员可以利用国家工作人员构成受贿罪的间接正犯，这显然同受贿罪的渎职性相矛盾。因此，刑法修正案(七)将不具有国家工作人员身份的国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为规定为影响力交易罪而非受贿罪。否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，则不适当地缩小了间接正犯的范围。例如，女子可以通过无责任能力的男子实施强奸从而成为强奸罪的间接正犯。

第二，刑法基于身份对于社会生活的不同意义，将一定身份设定为某些犯罪的成立要件，身份犯的间接正犯存在范围必然受到一定的限制。身份犯之间接正犯是特殊身份与责任主体的分离，因此判断身份犯能否成立间接正犯应视身份与主体能否脱离而定，即判断身份犯能否成立间接正犯的标准是能力犯与义务犯的区别。所谓能力犯，是指特殊身份是一种能力，是身份犯得以实施的条件。在能力犯的场合，能力可以与主体相分离。没有特定身份(能力)的人可以利用具有这种特定身份(能力)而无责任能力的人实施一定行为而构成这种身份犯的间接正犯。例如，对于强奸罪，女性不能成为直接实行犯是由于生理能力的制约。但是法律规定强奸罪的本质，并非是对这种身份的违反，对强奸罪构成要件的实现有决定性的，是性器官接合的非法性质。由于强奸罪中男子的能力是可以借用的，因此女子可以利用无责任能力的男子实施奸淫从而成为强奸罪的间接正犯。所谓义务犯，是指特定身份意味着法律赋予的一定义务，犯罪的实施不只是对于一定利益的侵害，更为重要的是对于义务的违反。根据权利义务相一致的原则，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就无需承担法律对于特定身份所赋予的义务，因此，即使无身份者利用有这种身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。因此，无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中，不可能发生在义务犯中。

根据《刑法》第一百九十八条之规定，保险诈骗罪的主体为特殊主体，即投保人、被保险人或者受益人。该罪以特定身份作为犯罪成立的条件。保险诈骗罪是一种义务犯，该罪的成立，必须以行为人与被诈骗的保险人之间存在保险合同为前提，保险合同约定了投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利和义务。利用保险合同关系对保险人实施诈骗，不仅侵害了保险人的合法权益，还违反了保险合同所约定应履行的义务。而不具有上述特定身份的一般主体不享有保险合同对于投保人、被保险人、受益人所约定的权利，也就无需承担相应的义务，因此，即使他利用具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。本案中，黄杨花等人不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。

二、单位工作人员的犯罪行为不能代表单位意志的不成立单位犯罪

被告人黄杨花及其辩护人认为被告人林志鸿作为投保人、被保险人的人民企业物业公司委派的工作人员参与骗取保险款，应视为人民企业物业公司的单位犯罪，且在人民企业物业公司与黄杨花等人的共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，因此对于黄杨花也应以保险诈骗罪论处。笔者认为，对于黄杨花及其辩护人提出的上述观点，首先要判断本案是否系人民企业物业公司的单位犯罪。

所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，为本单位牟取不正当利益，经过单位集体讨论决定或者由它的负责人、被授权的其他人员决定、同意，实施的危害社会的依照法律应当受到刑罚处罚的行为。成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪、经单位决策机构作出决定或由负责人员决定、违法所得归单位所有或使用这三个要件，缺一不可。单位犯罪必须是在单位意志支配之下，要体现单位的意志。单位犯罪意志的体现通常有三种情况：第一种情况，就是单位集体研究决定。即指经过法律或者单位章程规定，有权代表单位行为的机构研究决定。第二种情况，就是单位的负责人决定。即指根据法律或者单位的章程规定，有权代表单位行为的个人决定。第三种情况，是单位授权的其他人员决定，他们在授权范围内代表单位进行的活动，视为单位的行为。

本案中，被告人林志鸿系人民企业物业公司的车队长，处理车辆发生交通事故后的相关事宜确实在其职责范围内，涉案佳美轿车在温州发生车祸后，也是人民企业物业公司总经理沈磊委派他去处理的，初看似乎符合上述第三种情况。但是再仔细审核、分析后就会发现，现在案证据表明人民企业物业公司委派林志鸿去处理发生交通事故后的相关事宜是让林志鸿按正常程序办理，并未指使林志鸿骗取保险金，人民企业物业公司对黄杨花等人以虚假陈述交通事故方式骗取交通事故认定书的情况并不知情。可见，林志鸿参与实施骗取保险金的行为超越了其职责范围，该行为不能代表人民企业物业公司的意志，是林志鸿的个人意志，其超越职权参与骗取保险金，只能追究其个人刑事责任，不能认定作为投保人、被保险人的人民企业物业公司参与了保险诈骗而构成保险诈骗罪。

综上，本案对于黄杨花伙同林志鸿、阎锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司16.8万元的行为以诈骗罪认定是妥当的，一审判决和二审维持原判的裁定是正确的。

【附 录】

作者：沈言，刑二庭情况组长

案号：(2010)沪二中刑终字第370号

合议庭：费晔(审判长)、陈姣莹、沈言(承办法官)