组织境内居民参与境外期货外汇交易构成非法经营罪

【案 情】

公诉机关上海市人民检察院第二分院

被告人杨乙洲，印度尼西亚共和国国籍

被告人甘绩林，马来西亚联邦国籍

被告人许宏

2005年初，被告人杨乙洲(印度尼西亚共和国国籍)、甘绩林(马来西亚联邦国籍)在英属维京群岛注册成立DIRECTFOREX ASIA INC(中文名“德福亚洲公司”)，并在境外租借ICTS期货保证金交易平台。2006年8月，杨乙洲注册成立上海德琛投资顾问有限公司(以下简称“德琛公司”)，德琛公司的经营范围为投资咨询、企业管理。杨乙洲还租赁本市延安东路175号旺角广场801室至805室作为德琛公司的经营场所。2006年9月4日至2009年1月14日期间，为牟取非法利益，在未经国家有关主管部门批准的情况下，杨乙洲、甘绩林通过设立网站宣传、德琛公司业务员随机拨打电话号码等方式招揽客户从事外汇、黄金等保证金交易。愿意投资的客户可以至德琛公司，德琛公司以德福亚洲公司名义与客户签订《客户交易协议书》，客户也可以登录公司的网站申请开户。客户将投资款汇入德福亚洲公司在香港东亚银行的帐户后，可登录德琛公司、德福亚洲公司提供的ICTS交易平台进行外汇、黄金、白银、SP500股指、原油保证金交易。杨乙洲、甘绩林在中国境内即可对ICTS交易平台进行管理。上述保证金交易具有采用集中交易方式、实行标准化合约交易、当日无负债结算制度、保证金制度、保证金收取比例低于合约标的额20％的特征。经查，德福亚洲公司共收取945名客户保证金美元1,163万余元，收取交易佣金美元305万余元。2008年6月起，为获取非法利益，在未取得有关部门批准的情况下，被告人许宏经与被告人杨乙洲、甘绩林商议，另行租赁本市延安西路1160号首信银都大厦1205室作为经营场所，先后以德琛公司分部、上海德峥投资管理有限公司(以下简称“德峥公司”)名义对外招揽客户汇缴保证金至德福亚洲公司，在ICTS交易平台买卖外汇、黄金等合约。2008年6月1日至2009年1月14日期间，德福亚洲公司通过许宏共收取48名客户保证金美元152万余元，许宏收取交易佣金美元41万余元。

上海市人民检察院第二分院指控被告人杨乙洲、甘绩林、许宏未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，三名被告人的行为均已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项的规定追究三人的刑事责任。

被告人杨乙洲、甘绩林及其辩护人分别提出，保证金交易在中国境外并不被禁止，两被告人主观上并不明知所从事的保证金交易为我国法律所禁止；德福亚洲公司系中国境外成立的公司，ICTS交易平台系向境外租借，投资人的钱款汇至香港东亚银行，被告人没有在我国非法从事上述活动；被告人从事的保证金交易并非期货交易。综上，杨乙洲、甘绩林不构成非法经营罪。被告人许宏对起诉指控的事实不持异议。

【审 判】

上海市第二中级人民法院经审理认为：第一，关于被告人杨乙洲、甘绩林的行为是否属于非法经营期货的问题。根据我国《期货交易管理条例》规定，两被告人通过招揽客户至ICTS交易平台上进行黄金、原油、白银、SP500股指等保证金交易，具有标准化合约交易、当日无负债结算制度、收取低于合约标的额20%保证金等特征，因此，上述保证金交易属于期货交易。故两被告人及其辩护人提出该两人没有非法从事期货交易的辩解和辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。第二、关于被告人杨乙洲、甘绩林主观上是否明知其行为已触犯我国法律的问题。《中华人民共和国外汇管理条例》、《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。杨乙洲、甘绩林对我国颁布的上述法律规定应当明知，故对两被告人及其辩护人提出该两人主观上不明知其行为系触犯我国法律的辩解和辩护意见，不予采纳。第三、关于被告人杨乙洲、甘绩林是否在我国非法从事期货交易的问题。杨乙洲、甘绩林、许宏为开展各类保证金交易业务，在我国先后注册成立了德琛公司和德峥公司。同时，他们利用德琛公司、德峥公司名义在中国境内招揽客户、办理开户手续、受理客户投诉及疑问，且客户是在我国通过网络登录ICTS交易平台操作，交易信息是通过计算机信号实现跨境传输，杨乙洲、甘绩林还可在中国境内对ICTS交易平台进行维护。被告人杨乙洲、甘绩林经营行为造成我国众多客户的经济损失，严重扰乱我国金融管理秩序。故两被告人的辩护人提出该两人没有在我国非法从事期货交易的辩护意见，与事实不符，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第(四)项、第六条第一款、第三十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨乙洲犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币七十万元，并驱逐出境。

二、被告人甘绩林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元，并驱逐出境。

三、被告人许宏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。

四、违法所得的一切财物予以追缴。

一审宣判后，被告人杨乙洲、甘绩林提起上诉，二审裁定驳回上诉、维持原判。

【评 析】

本案中，控辩双方争议的焦点有三个：其一，被告人所从事的交易活动是否属于期货交易；其二，被告人是否属于在中国境内非法经营期货业务，我国刑法对此是否享有管辖权；其三，被告人主观上是否明知其行为触犯中国法律以及该抗辩理由是否影响定罪或量刑。

一、符合期货交易特征的场外交易行为属于期货交易的范畴

首先，场外交易也可能属于期货交易的范畴。从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场(交易所市场)也包括场外交易市场(柜台市场，OTC市场)。一般来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约在场外市场交易；金融衍生产品中的部分期货性产品以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。依据我国《期货交易管理条例规定》第4条第1款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，也就是说我们国家规定期货交易必须是场内交易，但这并不是说只有场内交易才是期货交易；该条第2款明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。本案被告人以其所从事的保证金交易活动系场外交易，因而不属于期货交易的辩护理由不能成立。

其次，判断行为是否属于期货交易行为应当从期货交易的本质特征上加以把握。从金融学的角度，期货交易有以下几个显著特征：一是标准化交易，即交易过程中除交易价格在变动之外，交易合约的条款都是预先设定好的，交易双方都不得变动；二是多空双向交易，即交易者可以先买后卖，也可以先卖后买；三是交易组织者为交易双方提供履约担保，即交易结果通过第三方结算，由第三方为每一笔交易提供担保，交易者不用担心交易对手违约问题；四是保证金交易，即交易者可以少量资金作为保证金从事大额交易，保证金的比例通常仅为交易额的5%-10%；五是当日无负债结算，即交易结算组织每日对交易者的交易盈亏进行清算，交易者的保证金数额必须满足规定标准。

本案被告人所从事的交易活动尽管不属于我国《期货交易管理条例》所规定的场内期货交易，但是两被告人通过组织境内客户在ICTS交易平台上从事的黄金、原油、白银、SP500股指等交易活动，明显具有标准化交易、多空双向交易、当日无负债结算及高杠杆保证金交易都符合期货交易的显著特征。因此应当属于期货交易的范畴。

第三，需要说明的是，被告所经营的外汇保证金业务同时触犯了我国有关外汇管制的法律法规。我国《外汇管理条例》第27条规定，经营外汇业务须经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务。依据《外汇管理条例》、《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知 》、国家外汇管理局《关于对“网络炒汇”违法行为予以认定的批复》、《关于非法网络炒汇行为定性的批复》等规定，擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一项的规定，组织他人在国家规定的外汇交易场所外从事外汇交易，构成非法经营罪。

二、非法经营活动的一部分发生在我国境内即属于“在我国境内从事非法经营活动”

杨乙洲、甘绩林的辩护人均认为，德福亚洲公司是在英属维尔京群岛注册成立的，其公司帐户设在香港东亚银行，其租赁的是美国的ICTS交易平台，客户自主交易，交易行为发生在美国，德福亚洲公司的经营行为不违反经营地法律。德琛公司、德峥公司虽在中国注册成立，但其仅起中介作用，不构成在中国非法经营。

我们认为，该辩护理由不能成立。首先，从经营行为本身来看，网络经营活动与传统经营活动在经营地的确认上存在差别，网上经营活动的行为地具有虚拟性，网上经营活动的经营地不以实体经营场所所在地为限。“经营”一词的含义并不局限于“买卖成交”，成交仅是经营活动的一个阶段或者说是经营的成果。经营者对自己的产品宣传推介、向潜在的交易对手发出要约、招揽客户、协商交易规则等行为都属于经营的范畴。具体到本案，德福亚洲公司作为境外金融机构，并未取得进入中国金融市场的资格，德琛公司、德峥公司为德福亚洲公司在中国境内招揽客户、协助办理开户手续、受理客户投诉及疑问、以其本身所招揽客户的交易情况获得佣金。德福亚洲公司通过德琛公司、德峥公司，招揽中国境内客户，审核、接受客户开户资料，并通过电子邮件向境内客户发送交易账号和密码，境内客户通过计算机终端登录交易系统、发送电子信号形式的交易指令到境外交易系统的服务器、服务器按照事先设定的交易规则对指令信号自动配对成交，整个过程中计算机信号跨境传输，这过程中的每一个阶段都是德福亚洲公司经营活动不可割裂的一部分。此外被告人在中国境内对置于美国的交易系统进行维护和后台操作，解决交易过程中出现的问题，因此完全可以认定德福亚洲公司的非法经营行为发生在中国境内。

其次，依据我国《刑法》第6条规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。从被告经营的结果来看，德福亚洲公司以境内客户为经营对象，经营的结果一方面导致中国客户损失大量外汇资产，另一方面未经批准进入中国金融市场，招揽中国客户从事外汇、期货经营，其擅自经营行为已经对中国金融机构的正常外汇、期货经营活动构成不正当竞争，严重损害了金融市场的正常秩序，因此可以认定德福亚洲公司非法经营结果发生在中国境内，我国刑法对其享有管辖权。

三、外籍被告人“不知法”的抗辩理由应当查明

我国刑法对法律认识错误并无明确规定，“不知法不免责”这一古老法律格言一直是司法实践中处理法律认识错误的基本准则。尽管如此，我国刑法理论界对法律认识错误的关注由来已久，对于法律认识错误在定罪量刑中的地位也争论已久。学说观点大致分为三类：第一类观点是完全肯定“不知法不免责”原则，认为法律认识错误不影响刑法对行为人的评价。第二类观点是基本肯定但承认例外，认为“认识行为的违法性一般来说并不是犯罪故意的内容，但不能绝对化，根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”第三类是完全否定“不知法不免责“原则，认为缺少违法性认识可以排除故意犯罪。需要特别指出的是，在我国刑法学界，越来越多的学者主张违法性认识是犯罪故意的要素。

笔者认为，刑法学界对法律认识错误的认识也是随着社会的发展而不断演变的，而责任概念及归责原则的变化、刑法观念的更新则是这一演变过程的直接推动力。上述第一类观点是刑法初创时期立足于惩罚犯罪的传统刑罚观，它注重追求刑法的普遍正义而忽视了个体正义，忽视了刑法的人权保障功能。第二类和第三类观点更符合现代刑罚理念，即不仅关注刑法的惩罚功能，同时关注责任主义对刑罚的限制功能。正如学者所言“只要承认责任主义是刑事责任的基本原则，承认法律的复杂化、法定犯的增多以及刑法规制性的加强同样是我国刑法发展的趋势，我们便不能无视法律错误领域内刑法的规制目的与责任主义之间的尖锐冲突，也难以否认对不知法不免责准则的修正所具有的普适意义。”概言之，尽管刑法理论界对法律认识错误能否成为出罪的根据还存在较大争议，但基本一致的观点是：法律认识错误必然影响到刑法对行为人的“可责难性”程度的评价，而“罪责刑相适应原则”是我国刑罚的基本原则，因此是确定行为人刑事责任轻重时应当查明行为人主观上是否存在法律认识错误。

从国外立法和司法实践来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都认可法律认识错误在一定程度上可以成为阻却犯罪或减轻罪责的法定事由。如德国刑法第17条明确规定，行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任；如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。对此，德国刑法学者耶赛克认为，该规定已经明确地将不法意识作为完全责任的前提。再如日本刑法第38条规定，即使不知法律，也不能据此而认为没有犯罪故意，但根据情节可以减轻处罚。而日本1974年《改正刑法草案》第21条第2项规定，“不知自己的行为为法律所不允许者，就其事有相当的理由时，不罚。”而日本著名刑法学家大冢仁更是提出，“作为故意的要件，不需要违法性认识，这是过去有力的见解，但是，今日的学说几乎不采用它。”即使在“不知法不免责”观念根深蒂固的英美法系国家，司法实践中也已经认可基于相当理由完全不知法律存在或信赖有关权威者意见而导致的法律认识错误，可以成为“不知法不免责”这一原则的例外。如英国1989年刑事法草案在坚持“不知法不免责”原则的同时，明确规定：“对有关法律事项的错误或不知，除下列情形外，不应影响责任：(a)法律规定免责时；(b)否定犯罪主观要件时。”可见，英美法系国家关于“不知法不免责”的刑罚立场也在不断软化。

“没有责任就没有刑罚”是现代刑法的一个基本原则，对任何个人科以刑罚的前提是行为人具有法律上的可责难性——行为人在自由意志的支配下选择了违法。刑事司法应当贯彻有责性原则，对于行为人“不知法”抗辩进行司法审查：通常情况，故意犯罪并不要求行为明确认识到行为的形式违法性，仅要求行为人对自己行为的内容、社会意义和结果的危害性具有明确认知，形式违法性仅仅是行为人认识行为社会意义和结果危害性的一种途径，对于刑法中的自然犯而言，行为人通过社会常识及道德规范即可认识到行为的社会意义及结果危害性。只有当行为人对法律的无知导致其无法认识行为的社会意义与危害性时，则阻却故意犯罪。如果行为人由于对法律的无知，而相信自己的行为是法律所容许的，是不具有危害性的，则可以排除犯罪故意。

本案中，两被告人所从事的交易行为是其国籍国及交易平台所在国法律允许的合法经营行为，作为外籍人确实有理由认为其行为并不被中国法律所禁止，也不具有危害性。不仅如此，我国关于不允许外汇保证金等交易的规定多见于行政法规、部门规章中，如中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部四部门联合颁布的《关于严历查处外汇期货和外汇按金交易活动的通知》等等，要求普通公民、境外人士对于行政法规、部门规章都有所了解过于苛刻。非法经营罪是典型的法定犯，如果行为人确实不知这种行为被中国法律所禁止，则行为人凭借其已有的社会常识不可能认识到其行为在中国刑法语境下的社会意义及危害性，如此以来，很难认定行为人具有犯罪的故意——即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”

因此，对本案被告人不知法的抗辩应当查明，并区分情况作出不同处理。就本案审理查明的事实来看，根据以下事实证据可以认定被告人主观上有犯罪的故意：第一，被告人向工商机关注册登记的经营范围仅为投资咨询、企业管理，但被告人打着投咨咨询公司的名义非法组织境内居民参与境外外汇保证金交易活动；第二，公安机关在被告人个人电脑及办公抽屉内查获了有关部门禁止从事此类交易的规范性法律文件，因此可以认定行为人明知其行为被中国法律所禁止，不知法的抗辩不能成立，该抗辩不阻碍犯罪故意的成立同时也不能成为减轻罪责的理由。

【附 录】

作者：沈 燕，上海市第二中级人民法院刑二庭助理审判员

荣学磊，上海市第二中级人民法院研究室书记员

裁判文书：(2009)沪二中刑初字第107号

合议庭成员：费晔(审判长)、沈燕(承办法官)、杨长林(人民陪审员)