2015年3月的一天,某银行保安刘某在柜台地上捡拾到赵某遗失的一张农村粮食补贴存折,上面显示有8000元钱。刘某便将该存折藏了起来,事后将该存折交给朋友张某让其帮忙取款,并告知张某存折的原始密码为六个0。不知情的张某将8000元钱取出后交给刘某。

　　分歧意见:

　　张某虽有帮助刘某取款的行为,但因其不知情,不构成犯罪。对于刘某行为的定性主要有以下三种意见：

　　第一种意见认为,刘某的行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为,刘某的行为构成盗窃罪。

　　第三种意见认为,刘某的行为具有侵占性质,但因尚未达到“数额较大”标准,且没有“拒不交出”的情节,因此不构成犯罪。

　　(此案情及意见分歧转自《银行保安捡拾存折后取款如何定性》一文,该文作者认为刘某构成诈骗罪,详见《检察日报》2015年7月12日第3版疑案精解)

　　评析:

　　笔者同意第三种意见。理由如下:

　　储户到银行新开存款账户并办理存折时,双方约定内容之一就是支取方式。常见的存折首页包含的内容除了账号、户名、币种、开户网点外,还有一项重要信息 就是支取方式。从本案看赵某的粮食补贴存折有密码,这说明赵某开户时与银行约定的支付方式肯定是“凭密码”。另外《储蓄管理条例》第二十九条规定,“未到期的定期储蓄存款,储户提前支取的,必须持存单和存款人的身份证明办理;代储户支取的,代支取人还必须持其身份证明。”本案中取款的存折显然不属于此范围,银行也无审查取款人身份的法定义务。所以,银行将8000元直接支付给输入正确取款密码的存折持有人,既没有违反法定义务,又符合与存折开户人的约定。在此支付过程中,银行无须知道前来取款人与储户本人有无关系。

　　诈骗罪的客观方面在于行为人实施了欺骗行为是对方基于错误认识处分(或交付)了财产。本案中,银行支付存款是由基于事先约定支付方式而采取有意识的支付行为,并非因行为人欺骗行为而产生的错误支付。换句话说,银行的支付并不是因为其受骗。所以刘某不构成诈骗罪。

　　盗窃罪的客观方面表现为行为人和平地、秘密地在财物原占有人无意识的情况下单方解除占有关系,并建立其对财物新的占有关系。盗窃他人存折并取款的行为应认定为盗窃罪。原因在于盗窃存折本身就属于盗窃行为。而在本案中,银行支付是有意识的交付行为。刘某对存折的占有是基于拾得,对8000元存款的占有是银行依存折支付规则放弃占有的结果。刘某的行为明显不符合盗窃罪的客观方面,因此刘某不构成盗窃罪。

　　对遗失物占为己有拒不归还可构成侵占罪。遗失的存折本从财物角度看其意义可以忽略不计。赵某遗失存折不等于立即遗失了该存折上所记载的存款,却增加了存款遗失的风险。刘某委托朋友依密码从银行取款的行为,单独看并没有产生任何刑法所不允许的法律风险,也不应对其作刑法上否定性的评价。从刘某拾得存折到托人取款再到占有存款的全过程看,依密码取款的行为,既使赵某遗失存款由可能性变成了确定性,又为刘某占有存折上记载的存款创造了条件。对该行为可理解为侵占的预备。对所取存款的占有则是侵占行为。本案因刘某的侵占尚未达到“数额较大”标准,且没有“拒不交出”的情节,因此不构成犯罪。存折失主赵某可根据民法相关规定为维护自身权益。