核心提示：两次收受他人贿赂且有“公对公”借款行为的认定。收受贿赂与“公对公”借款之间是否存在关联，其实就是判断行为人实施“公对公”借款是否谋取个人利益。如果存在关联，认定行为人谋取了个人利益，成立挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，应从一重处。反之，不成立挪用公款罪，对收受贿赂行为以受贿罪论处。在多次收受贿赂中，如每次受贿与“公对公”借款都存在关联，选择受贿罪或者挪用公款罪从一重处；如某次受贿与“公对公”借款存在关联，而其他受贿与之不存在关联的，则存在挪用公款罪和受贿罪并罚的可能。
【案情】
公诉机关：上海市青浦区人民检察院。
被告人：王某、韩某。
2011年上半年，被告人王某在担任上海市青浦区科学技术委员会党委书记、分管青浦区科技创业中心（以下简称科创中心）工作期间，同时任科创中心副主任（全面负责该中心工作）的被告人韩某，经与郑某（另案处理）就招商问题多次接触后，商定由郑某在科创中心孵化大楼内注册成立上海星云公司，注册资本为人民币1000万元（以下币种均为人民币），科创中心在星云公司注册登记后两年内每年一次性给予135万元的房租补贴作为扶持，星云公司承诺在三年内完成一定的营业额，否则退还相应的扶持资金。同年12月30日，郑某以他人名义在科创中心注册成立由其实际控制的星云公司，同日，韩某代表科创中心与星云公司签订了企业落户扶持协议，次日，科创中心将135万元扶持资金转入星云公司账户内。2012年1月，王某、韩某经事先商量后，由已调任上海市青浦区文化广播影视管理局党委书记的王某出面，就发放135万元扶持资金一事向郑某索取财物。后王某、韩某于当月某日晚，在上海某牛排馆内共同收受郑某给予的15万元，王某从中分得9万元，韩某从中分得6万元，均用于各自花销。星云公司注册成立后，无任何经营活动，而上述扶持资金至案发未退还，造成135万元国有资产损失。
2012年4月，被告人韩某在担任科创中心副主任期间，利用其全面负责该中心工作的职务便利，在至浙江省杭州市实地考察星云公司期间，非法收受郑某给予的3000元。事后，韩某应郑某要求，欲从科创中心借款300万元给星云公司用于资金周转，遭到科创中心其他负责人的反对。后韩某利用职务便利，未经集体研究决定，谎称上级领导已同意借款，骗得相关人员在借款凭证上签字，尔后，韩某又以个人名义签订了该300万元的借款合同担保书。同年4月28日，科创中心向星云公司支付300万元，该300万元至案发未归还。
被告人王某到案后如实供述了上述受贿事实。被告人韩某犯罪以后自动投案，如实供述了上述受贿事实和挪用公款事实。王某家属代其退出赃款9万元；韩某家属代其退出赃款63000元。
公诉机关认为，被告人王某、韩某作为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，数额为15万元；韩某利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额为3000元，其行为均已构成受贿罪。韩某作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。韩某一人犯数罪，应当对其数罪并罚。韩某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。王某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人王某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩护人提出：王某的受贿金额应以其实际拿到的9万元来定，而非15万元；王某到案后如实供述罪行，且家属已代为退赃，其一贯表现良好，本次系初犯，建议法庭对其从轻处罚。
被告人韩某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，其辩护人提出如下意见：受贿部分，韩某的犯罪金额应以其实际到手的金额来定，而非15万元,且其在受贿的共同犯罪中作用较轻，应认定为从犯；韩某因挪用公款到案后主动交代了办案机关尚未掌握的受贿事实，并供出了王某的受贿事实，构成自首、立功；挪用公款部分，韩某并未谋取个人利益，故公诉机关指控其犯挪用公款罪无事实和法律依据，辩护人认为韩某不构成挪用公款罪，300万元借款应定性为民事行为；韩某就受贿部分具有自首和立功情节，且系从犯，其家属已代为退赃，建议法庭对韩某以受贿罪减轻处罚并适用缓刑。
【审判】
一审法院认为，被告人王某、韩某作为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，数额为15万元，其行为均已构成受贿罪，依法均应惩处。韩某作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还，其行为又构成挪用公款罪，依法对其数罪并罚。韩某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的全部罪行，系自首，依法可以减轻处罚。王某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关将韩某收受的3000元既作为受贿金额指控，又将其作为挪用公款罪中“谋取个人利益”要件指控，属于重复评价，故结合本案案情，应将该3000元从韩某的受贿金额中扣除。为维护国家机关的正常管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人王某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；以受贿罪判处被告人韩某有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，以挪用公款罪判处其有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，被告人王某、韩某均提起上诉。二审法院经审理认为，原判认定被告人王某、韩某犯受贿罪、被告人韩某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，被告人王某、韩某系国家机关中的公务员，担任一定的领导职务，无疑属于国家工作人员，具有受贿罪、挪用公款罪的主体资格。王某、韩某利用职务便利，共同向郑某索取15万元，韩某还收受郑某给予的贿赂款3000元，同时王某、韩某共同为郑某的星云公司发放135万元扶持资金提供帮助，韩某还个人决定以单位名义将公款300万元挪给星云公司。显然，就索取15万元贿赂款而言，王某和韩某属于共同受贿，两人的受贿金额均为15万元，而非两人实际分得的赃款数额，此处应无争议。本案的争议焦点则是：第一，韩某个人决定以单位名义将公款300万元挪给星云公司的行为是否构成挪用公款罪？第二，韩某另收受郑某给予的贿赂款3000元是否应当和其前次受贿的15万元累加一起以受贿罪处罚？对此，存在不同意见，实际上检法认识也不一致。
第一种意见认为，韩某既受贿又挪用公款，其中，受贿15.3万元，构成受贿罪；挪用公款300万元，构成挪用公款罪，对其应两罪并罚。理由是1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称1998年挪用公款罪解释）明确规定，挪用公款并受贿的应当数罪并罚。韩某个人决定以单位名义将公款300万元挪给星云公司，挪用公款数额巨大且不退还，其行为构成挪用公款罪。韩某共有两次受贿行为，应累加一起即15.3万元，以受贿罪处罚。第二种意见认为，韩某存在二次受贿行为，其前次受贿行为系因利用职务便利为郑某的星云公司发放135万元扶持资金而索取的财物，应单独以受贿罪论处，而其后次收受的3000元贿赂与其个人决定以单位名义将公款挪给郑某的星云公司使用存在密切关联，即属于其实施“公对公”借款后所谋取的个人利益，根据立法解释规定，其后次收受贿赂的行为与其“公对公”借款行为相结合构成挪用公款罪。因此，韩某受贿15万元，构成受贿罪；“公对公”借款300万元并受贿3000元，构成挪用公款罪，对其应两罪并罚。其中已经将韩某受贿的3000元作为成立挪用公款罪的一个构成要件评价，就不得再将其和15万元累加一起以受贿罪论处，否则属于重复评价。本文同意第二种意见，理由如下：
1、“公对公”借款并谋取个人利益的，构成挪用公款罪
全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”的含义进行了解释，即有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款给本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用（即“公对公”借款），谋取个人利益的。可见，根据2002年立法解释，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用的，都属于挪用公款归个人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要谋取个人利益要件。如果谋取了个人利益，如收受贿赂的，则根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条“挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，因公款私用收受他人贿赂的行为，应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。
同时根据2002年立法解释，对于“公对公”借款，只有谋取个人利益的，才属于挪用公款归个人使用，以挪用公款罪处理。也就是立法解释将“公对公”借款和“谋取个人利益”拟制为一个犯罪行为即挪用公款归个人使用，谋取个人利益成为该种挪用公款罪的一个必要构成要件。相反，如果没有谋取个人利益，即使实施了“公对公”借款，也不构成挪用公款罪。这里的“谋取个人利益”，既包括谋取财产性利益也包括谋取非财产性利益，当然包括收受他人贿赂的行为。
2、“公对公”借款并受贿的，成立挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，应择一重罪处罚
对于实施“公对公”借款并收受他人贿赂的行为，有两个罪过即挪用公款的主观罪过和受贿的主观罪过，侵犯了两个客体即公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性，符合两个性质不同的犯罪构成，构成挪用公款罪和受贿罪，属于想象竞合，根据刑法理论，应择一重罪处罚。当然，如果收受他人贿赂行为尚不构成受贿罪，因刑法及立法、司法解释未对“谋取个人利益”作定量规定，此时仅构成挪用公款罪。
对“公对公”借款而收受他人贿赂的行为如以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚，则属于重复评价。如果先将收受他人贿赂的行为作为挪用公款罪中“谋取个人利益”要件进行一次刑法评价，然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿罪，反之亦然，都对收受他人贿赂的行为进行了两次刑法评价，违背刑法理论中不得对同一事实或行为进行了两次刑法评价的禁止重复评价原则。
3、多次受贿并有“公对公”借款行为的处理
实践中，对于既有多次受贿又有公款私用行为的，直接以受贿罪和挪用公款罪并罚即可。但对于既有多次受贿又有“公对公”借款行为的，则要区分情况。第一，如多次受贿行为与“公对公”借款都存在关联，即行贿人多次行贿的目的和受贿人多次收受贿赂的理由与“公对公”借款存在关联，此时的多次受贿正是“谋取个人利益”的表现，成立挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，应择一重罪处罚。第二，如多次受贿行为与“公对公”借款都不存在关联，则多次受贿行为构成受贿罪，因缺少“谋取个人利益”要件，“公对公”借款行为不构成挪用公款罪，此时仅以受贿罪定罪处罚。第三，如多次受贿中的某次受贿行为与“公对公”借款存在关联，而其他受贿行为不存在关联的，对存在关联的情况选择受贿罪或者挪用公款罪从一重罪处罚，对不存在关联的直接以受贿罪处理，此时则存在挪用公款罪和受贿罪并罚的可能。
4、对本案被告人韩某行为的评析
本案中，被告人韩某不仅有两次受贿行为，一次是伙同被告人王某的索贿15万元，另一次是其个人收受的3000元；而且还个人决定以科创中心名义将公款300万元挪给星云公司使用，属于“公对公”借款。就其受贿15万元而言，因共犯被告人王某在向行贿人郑某索贿时明确就发放135万元扶持资金一事要求郑某意思，因此该15万元是针对发放135万元扶持资金而获取的好处费，指向十分明确，故该笔受贿金额不能视为韩某之后的“公对公”借款的“谋取个人利益”。而关于韩某单独收受的3000元，因相关证据证实该钱款是行贿人郑某基于韩某在科创中心所处的位置，为了与其搞好关系，方便获取其对星云公司的扶持、借款等帮助而给予的，事实上，韩某在收受3000元贿赂后不久，即不顾科创中心其他负责人反对，个人决定以科创中心名义将公款300万元挪给星云公司使用，故该3000元应视为韩某实施“公对公”借款所谋取的个人利益。
可见，韩某索贿的15万元与其实施的“公对公”借款行为之间不存在关联，应直接以受贿罪论处。而其受贿的另3000元，系其实施“公对公”借款所谋取的个人利益，与“公对公”借款行为相结合构成挪用公款罪。就韩某收受的该3000元而言，不属于情节较重的情况，不以犯罪论处，故公诉机关将该3000元累加到受贿金额中的指控有重复评价之嫌。综上，韩某实施“公对公”借款并收受郑某给予的3000元事实，仅构成挪用公款罪。结合韩某另索贿15万元构成受贿罪的事实，对韩某应以受贿罪和挪用公款罪并罚。
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