拒不支付的认定

拒不支付劳动报酬罪的客观行为有两种形式，即隐匿或者转移财产等隐蔽的消极的间接不支付，或者有能力支付而拒不支付的积极的直接不支付，但是在司法实践中还有多样化的不支付方式，探讨这些行为是否符合《修八》中的拒不支付，直接关系到该罪的适用。 

    （一）从拒不支付本身的行为方式来看

根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条、《中华人民共和国劳动法》第91条、《劳动保障监察条例》第26条规定以及司法实践来看，不支付还包括完全不支付、不完全支付、拖延支付、支付低于最低的工资标准以及拒不支付加班工资和经济补偿金等。那么，除了完全不支付，其他的这些不支付行为是否属于《修八》所规定的拒不支付呢？

    1.不完全支付行为性质的确定

    所谓的不完全支付，即只支付了一部分劳动报酬，而没有足额支付，或者无理克扣了劳动者的应得报酬，如加班费或者经济补偿金。就拿克扣工资来说，《广东省工资支付条例》规定所谓的克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。因而可见其在性质上把应该全额发放的工资私自截留了一部分，即对于用人单位而言，就是拒绝支付劳动者的全额工资，所以其在本质上仍属于拒不支付，理应属于《修八》所规定的拒不支付。但是我国刑法采取的是定性和定量相结合的立法模式，而且不完全支付，毕竟只是不支付部分，那么不完全支付或者克扣多少或者多大比例才属于刑法中的拒不支付呢？这仍然是一个未明的标准，仍需要司法解释予以统一和明确。

    2.拖延支付的认定

    所谓的拖延支付，是指用人单位无法定理由逾期未支付劳动者应得工资的行为。可见，拖延支付，是相对于按时支付而言的，如果拖延的时间长，或者漫无期限的拖延下去，或者形成一种事实上的不支付状态，并且在实际上对劳动者的生活造成了较大影响，其实已经侵害了劳动者的生存权等。其与拒不支付除了名称的不同外，在实质作用上几乎没有区别，所以这里的拖延支付应该认定为《修八》所规定的拒不支付。

    另外，所谓的拖延支付，大多数没有得到劳动者的同意，而且相对于应发放工资的期限为晚。所以，如果用人单位得到了劳动者的同意，或者有法定理由而拖延支付的，则不属于拖延支付。因而法律还需要明确法定理由的具体情形，以方便操作，但是应该是紧缩式的，因为劳动报酬权是一种基本的生存权，不可太宽泛和开放。另外，拖延支付是相当于按时支付而言的，所以有关法律规定应该结合各种支付方式分别确定一个合理的支付时间。而在没有协商的情况下，则应规定一个拖延的法定最长期限，如我国香港地区规定了工资期满后3天，台湾地区的雇佣条例规定了7日，而俄罗斯刑法第145条则规定为2个月，而超过此期限，则可以直接追究其刑事责任。

    另外，支付低于最低工资标准的劳动报酬，其实在性质上属于克扣工资的行为，因为低于国家强制的最低标准。而拒绝支付加班报酬，则是直接拒绝支付作为劳动报酬的一部分的加班报酬，属于不完全支付的一种形式。所以，这两种行为在性质上都应该定性为刑法中的拒不支付。

    （二）从有无能力的角度来看拒不支付

    从有无能力来看，拒不支付包括有能力支付而拒不支付和无能力而拒不支付两种，那么就实际生活而言，不支付的行为就存在以下几种可能：即有能力或者无足额支付能力而隐匿或者转移财产等从而拒不支付劳动报酬，也存在无能力或者有能力而拒不支付的情形。那么，在这四种情形中，《修八》是否专指有能力而隐匿或者转移财产或者有能力而拒不支付劳动报酬？ 

    对此，笔者认为，（1）是否有能力支付与隐匿或者转移财产无关，即使无足额支付能力而转移财产，实际上也侵害了劳动者获得的部分劳动报酬权，仍应属于拒不支付的范畴。（2）无能力而拒不支付，则属理所当然，而且其在客观上造成的社会危害性并不比有能力而不支付为小。当然这里的无能力，除过不可抗力所造成无能力以外，则主要是指刚开始雇佣时就处于无能力状态，或者故意使自己处于无能力状态。因而其主观恶性也并不比有能力而拒不支付者为小。

    所以，从支付能力来看本条所确立的拒不支付劳动报酬罪的客观要件还不够严密和科学，不符合《修八》加强民生保护的宽严相济刑事政策。