容留两人卖淫为何不予批捕？---行政执法中收集的言词证据可否作为刑事证据使用

 容留两人卖淫为何不予批捕？---行政执法中收集的言词证据可否作为刑事证据使用
基本案情

上海金山公安机关提请批捕认定如下事实:2013年9月上旬,犯罪嫌疑人周某某与其雇佣的理发店女服务员苏某兰、孙某兰经事先商量,由周某某提供场所让苏某兰、孙某兰进行卖淫,并谈妥获取的嫖资三七开分成,周某某拿三成。2013年9月12日19时许,犯罪嫌疑人周某某将其位于金山区亭林镇亭朱公路的出租房提供给苏某兰、孙某兰与嫖客顾某、许某、汪某进行卖淫嫖娼活动,其从苏某兰处获得提成20元人民币。审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人时,周某某提出并没有与苏某兰、孙某兰约定嫖资三七分成,其只容留了苏某兰一人卖淫嫖娼并从苏某兰处拿到20元人民币,并不知道孙某兰的情况。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》,要构成容留卖淫罪必须2人次以上卖淫。因此,在本案中除了周某某的供述,至少还需要苏某兰及其两个嫖客顾某、许某的供述相互印证。但公安机关对于苏某兰、顾某、许某、孙某兰和汪某的询问笔录均是按照《治安管理处罚法》的程序制作,即属于行政执法中收集的证据。

争议焦点

对于行政执法中收集的证据能否作为刑事诉讼中的证据使用存在以下两种分歧意见:

第一种意见为公安机关的意见,认为收集的证人苏某兰、顾某、许某、孙某兰和汪某的询问笔录和辨认笔录等证据能够证明犯罪嫌疑人周某某二次容留他人卖淫,从中非法获利的事实,且与犯罪嫌疑人周某某的供述相一致,证人与证人之间的陈述亦能够相互印证,具有很强的关联性。前述证据均按照当事人的陈述如实进行记录,是当事人真实意思的表示,符合证据客观真实的要求。在合法性方面,公安机关认为刑事诉讼法第五十二条第二款对适用行政程序的四类证据可以在刑事诉讼中直接作为证据使用作出了规定,但对使用行政程序收集的证人证言、被害人陈述等证据在刑事诉讼中如何适用并未明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十四条第三款规定了人民检察院办理直接受理立案侦查的案件中,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词证据可以在刑事诉讼中使用的情形。由此可见,行政案件中收集的言词类证据在刑事侦查中确有困难、无法重新收集的,通过审查符合法定要求的,可以作为证据使用。因此,现有证据可以形成锁链,足以认定周某某构成容留卖淫罪。

第二种意见认为,本案中虽然犯罪嫌疑人周某某供述其容留苏某兰卖淫,但现有证据只能证明周某某承租了位于金山区亭林镇亭朱公路的房子。有关苏某兰、顾某、许某、孙某兰和汪某的询问笔录和辨认笔录均是公安机关依据《治安管理处罚法》的规定制作,属于行政执法中收集的言词证据。修改后《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但该规定并没有明确将言词证据规定在内,对未经重新收集、制作的言词证据材料,非系公安机关中的侦查人员依法取得,不能作为刑事诉讼中证据使用。因此,本案中有关苏某兰、顾某、许某、孙某兰和汪某的询问笔录和辨认笔录均不能直接作为刑事诉讼证据,现有的周某某供述没有其他证据可以印证,即现有证据不能形成锁链,不足以证实周某某容留苏某兰和孙某兰卖淫。

评析意见

我们同意第二种意见,理由如下:

第一,物证、书证等物的证据方法具有客观真实性,其本身的内容、性状及证明价值并不因取证主体、取证程序的不同而改变,因而承认它们在刑事诉讼中的证据地位符合客观公正的要求,也有利于提高诉讼效率。但是言词证据具有较强的主观性,容易发生变化,行政机关依据行政法律、法规等收集言词证据的程序、证明对象、法律后果、权利与义务、保护力度等,明显不如刑事侦查机关依刑事诉讼法收集言词证据严格。虽然公安机关既有行政执法权又有刑事侦查权,但其收集刑事证据尤其是言词证据必须依照刑事诉讼法规定的法定程序和方法加以收集和认定,这也是证据合法性的要求。

第二,在刑事诉讼中,侦查机关收集证据都是围绕着犯罪构成要件展开的,犯罪构成要件四要件说包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体四个要件,犯罪构成三要件说包括该当性、违法性和有责性三个要件,无论按照犯罪构成四要件还是三要件,其认定行为人构成犯罪的标准都比行政违法事项的构成要件严格。

第三,2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》,标志着我国案例指导制度的正式建立。根据最高人民法院关于案例指导工作的规定,全国法院在审理与指导性案例类似的案件时,“应当参照”指导性案例。2013年8月15日的《人民法院报》刊登了一则指导性案例——江苏南通中院裁定维持王志余等容留卖淫罪抗诉案,该案的裁判要旨即是“在刑事诉讼中,对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料,不可以直接作为证据使用,应由侦查机关重新收集、调取;对重新收集、调取的言词证据材料,经法庭查证属实,且收集程序合法的,可作为定案根据”。该案例的发布必然会对全国法院在审理类似案件时起到指导作用,因此,本案的办理也“应当参照”上述裁判要旨。

第四,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十四条第三款规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”但是本案中公安机关并没有提供充足的证据证明相关涉案人员苏某兰、顾某、许某、孙某兰和汪某因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集。事实上,上述五人均在案发后被公安机关处以行政拘留,完全可以在对周某某刑事立案后重新制作笔录,即使在处罚执行完毕后也可以根据苏某兰等五人的身份信息查找到五人并重新收集制作询问笔录。因此,本案中并没有对照适用《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十四条第三款规定的余地。

处理结果

经上海金山区检察院审查,在排除了五名证人的询问笔录后,本案现有证据无法认定犯罪嫌疑人周某某涉嫌容留卖淫罪,遂对犯罪嫌疑人周某某存疑不捕。其后公安机关提出复议,经金山区检察院复议后认为,原不批捕决定并无不当,不予变更。

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