发帖《莆田人承包了中国90%的寺庙》的行为是否构成寻衅滋事罪？

 发帖《莆田人承包了中国90%的寺庙》的行为是否构成寻衅滋事罪？

    据媒体报道，2016年5月18日，杭州市公安局拱墅区分局以涉嫌寻衅滋事罪刑拘知名网络写手水木然。

原因是水木然在5月3日发表了《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》一文，该文在网络上被广为转发、点击，据说仅仅发文4个小时，阅读量就超过了10万以上。此文发表后，中国佛教协会官网撰文驳斥“抹黑佛教”。

水木然被刑拘，网络上又议论开了。作为法律人，为自己设定了一个底线，绝不在媒体就未决案件的事实问题发表意见，因为在案件调查清楚之前，我们不知道案件事实真相到底如何。因而，只对案件处理过程中出现的各种现象以及案件中可能涉及的法律问题提出意见，以达到普法的效果。

就水木然因在网络上发表《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》一文而被刑拘这一案件，大家最关心的问题就是，其行为是否构成寻衅滋事罪？

一个行为是否构成某种犯罪，唯一的标准就是该行为是否符合所涉嫌罪名的犯罪构成。根据刑法的基本原则——罪刑法定原则——的要求，任何犯罪的犯罪构成只能由法律规定。根据刑法第二百九十三条的规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

严格对照该刑法条文，水木然在网络上发表文章的行为，不属于随意打人，也不属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，更不属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物。那么，是否属于“在公共场所起哄闹事”呢？所谓“公共场所”，意指社会活动的处所，通常而言，场所指的是看得见、摸得着的具有物理形态的地方；“起哄”，是指（许多人在一起）胡闹，捣乱；“闹事”，意指聚众捣乱。如果严格按照文意解释，显然也不符合。也就是说，依照定罪量刑最基本的依据——刑法典，水木然发帖《莆田人承包了中国90%的寺庙》的行为并不构成寻衅滋事罪。

在一个严格遵循法治主义原则的国家，当一个行为不符合刑法典所确定的犯罪构成时，就不构成犯罪，这是毫无疑义的事情。但在中国办理刑案，可不能仅仅依据刑法典，我国最高司法机关会制定大量条文化、类似于立法的、名为“司法解释”的规范性文件。虽为解释，在具体办案中，司法解释的实际效力往往远高于刑法典。因为在我国，从法律上讲，法律文件的效力等级越高其法律效力就越高，但在实践中，却是那个规范性文件的效力等级越低其实际效力越高，低等级的规范性文件会直接排除高等级规范性文件的适用。

我们不妨看看司法解释对寻衅滋事有什么创新？2015年9月，最高法院与最高检察院“为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等规定，对办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题”作出解释，出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

“司法解释”第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

该司法解释把“信息网络”解释成了“公共场所”。这种解释有其实质合理性，因为网络空间虽然不具有物理现实性，但确有大量社会公众在其中留言、发帖，具有公共性活动场域的特点。但严格依据文意，场所是具有物理存在性的所在，这种解释很显然是一种扩大解释，甚至就是一种类推解释。但我们的司法解释向来以对法律进行“实质解释”而著称，并且司法解释具有法律效力，其对法官的现实约束力也远远超过刑法典。

问题是：根据该司法解释，水木然的行为是否构成寻衅滋事罪？要证明水木然的发帖行为构成该罪，首先要证明：“莆田人承包了中国90%的寺庙”是水木然编造的虚假信息。根据刑事诉讼法所确定的举证责任，证明犯罪的责任在公诉机关。刑事诉讼法实行证据裁判原则，证明被告人行为构成犯罪，必须举出排除合理怀疑的证据。因此，而要证明该信息虚假，公诉机关要拿出排除合理怀疑的证据证明中国90%的寺庙没有被莆田人承包，而从现实可能性来看，这种证明将是一个巨大的挑战。

我们姑且不论举证困难问题，假设司法机关能证明“莆田人承包了中国90%的寺庙”是水木然编造的虚假信息，水木然的行为在法律上能否构成寻衅滋事罪？这里就涉及到两个问题：第一，这种在网络上散布虚假信息的行为是否属于“起哄闹事”？第二，其行为有无“造成公共秩序严重混乱”？然而，就何谓“起哄闹事”与“造成公共秩序严重混乱”，刑法典与司法解释均为给出答案。

如前文所述，按照通常理解，“起哄闹事”，是指（许多人在一起）聚众胡闹、捣乱。在网络上发布不实信息，是否属于“起哄闹事”？仅仅一个人在网络上发布不实信息，是否能够“起哄闹事”？此问题非常明了，不需要动用任何法律理论资源，只要稍稍运用点常识，即可得出否定性判断。

“造成公共秩序严重混乱”，如何理解？是否网络上有人获取了不实的信息就属于公共秩序严重混乱，或者网络上有不同的声音就是公共秩序严重混乱？这里的公共秩序，是否应当仅限于有形的社会秩序？“公共秩序混乱”，按照国民通常的理解，仅限于有形的社会秩序的混乱，这没有任何争议。如果把在网络上有人获取了不实信息或者在网络上造成不同的认识，就是认定为“造成公共秩序严重混乱”，其实质就是取消了寻衅滋事罪的这个构成要件，阉割了刑法与司法解释，因为只要在网络上发布不实信息，其直接后果就是网络上有人获取了不实信息或者在网络上造成不同的认识。可见，以造成不实信息的传播来界定“造成公共秩序严重混乱”，显然荒谬。

寻衅滋事罪中的“造成公共秩序严重混乱”，应当仅指造成外在有形的社会秩序混乱，而不是指造成网络上的认识混乱，也可从《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》　得到印证。该解释第三条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（1）引发群体性事件的；（2）引发公共秩序混乱的；（3）引发民族、宗教冲突的；（4）诽谤多人,造成恶劣社会影响的；（5）损害国家形象，严重危害国家利益的；（6）造成恶劣国际影响的；（7）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。从解释的这条规定可见，其认为刑法中作为犯罪所危害的“社会秩序”仅指有形的外在秩序，而不包括网络秩序。更重要的是，司法解释的这一条所对应的，仅仅是三年有期徒刑以下的诽谤罪公诉条件，而寻衅滋事罪是五年有期徒刑以下刑罚的犯罪，相对于诽谤罪而言是一个更重的罪名，故此对于寻衅滋事罪中的“造成公共秩序严重混乱”，更应当解释为造成实际有形的社会秩序的混乱。

既然寻衅滋事罪中的“造成公共秩序严重混乱”，指的是造成实际有形的外在社会秩序的混乱，而自水木然5月3日发布《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》一文以来，并未见因此造成的严重社会秩序混乱。因而从法律上讲，水木然的行为不可能构成寻衅滋事罪。

分析一个涉案行为是否构成犯罪，除了要分析公安司法机关所明确的罪名外，还得分析相关罪名，看是否构成，因为行为与法律的复杂性会导致法律的交叉与重合，在不符合此罪名的情况下，不排除还可能构成其他罪名，而我国法院面对罪名明确的公诉书，还可变更罪名进行判决。

与此案这类发布虚假信息相对应的罪名还有两个：一是诽谤罪，二是编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪。诽谤罪是针对“他人”而言的，要求对象是特定的个人，《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》一文并没有针对哪个特定的人，不构成诽谤罪；同时，《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》一文的内容不属于险情、疫情、灾情、警情中的任何一类，也不可能构成编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情罪。

通过前面对现行刑法与发布《比承包医院更黑：莆田人承包了中国90%的寺庙！》的行为之间的来回对照，笔者未发现该行为符合任何一个犯罪的构成要件，该行为不构成犯罪。

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